Apelação Cível Nº 5001813-82.2022.4.02.5118/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por G. C. C..
O apelante ataca a sentença (evento 23) que denegou a segurança por ele pleiteada.
O impetrante vindicou ordem em face de ato do Comandante do Centro de Instrução e Adaptação da Aeronáutica a fim de que seja admitido nas próximas fases de processo seletivo militar, com a convocação para a incorporação designada para o dia 21/02/2022.
Narra a petição inicial que o impetrante participou do processo seletivo destinado à prestação de serviço militar temporário junto à Força Aérea Brasileira, na área de Educação Física (EFI); que, após a fase de Concentração Final, o impetrante alcançou a 5ª colocação, tendo em vista que outro candidato (Samir Mota Ribeiro Soares Moreira) foi eliminado; que a candidata Natalia Cristine de Carvalho Oliveira, que ocupava a 4ª colocação, foi incorporada por força de decisão liminar; que os candidatos incorporados em virtude de decisão judicial não ocuparão as vagas previstas em Aviso de Convocação, conforme item 3.10.2 da ICA 33-22/2016; que o impetrante deveria ter sido convocado à incorporação pois somente foram ocupadas 3 vagas, já que a vaga sub judice não deve ser computada; que o impetrante participou de palestra reservada aos incorporados, foi incluído no grupo restrito dos aprovados, realizou as medidas necessárias para a confecção de fardamento e entregou os documentos originais, mas não foi incorporado pela Administração Militar. Daí a impetração do mandado de segurança.
A medida liminar foi indeferida, em 21/02/2022 (evento 3).
Após trâmite regular, a sentença denegou a segurança, pois entendeu que “[...] o Impetrante não foi incorporado por não estar dentro do número de vagas, conforme publicação divulgada na página oficial do certame. No caso, para especialidade educação física, foram disponibilizada 04 vagas, alcançando o Impetrante (G. C. C.) a 6ª colocação na classificação” (evento 23). Além disso, o MM. Juiz esclareceu que “[...] o retorno da candidata NATÁLIA ao certame não se deu por força de decisão judicial e sim por anulação do ato de exclusão realizada pela Administração, em atenção ao princípio da autotutela que detém a Administração pública”.
Em seu recurso (evento 29), o impetrante afirma que “[...] após receber as instruções para ingressar no curso de formação e de adquirir todo o aparato necessário para cursá-lo, sobreveio publicação de exclusão”; que “[...] tal ato não lhe deu qualquer chances de resposta, e quando questionado, a autoridade coatora lhe informou apenas cumprir ordens”; que “[...] a decisão proferida encontra-se equivocada, merecendo reforma”; que deve ser concedida a gratuidade de justiça; que “[...] o juízo a quo, cometeu grande equivoco ao não analisar o documento de Evento 10 – OUT2 em que comprova que o autor está em 5ª colocação”; que “[...] o ato administrativo não teve em edital amparo normativo, violando até mesmo norma interna, uma vez que a ICA 33-22/2016, que versa sobre a Convocação, Seleção e Incorporação de Militares Temporários, que, por sua vez, disciplina que “os candidatos incorporados em virtude de decisão judicial não ocuparão as vagas previstas em Aviso de Convocação” (item 3.10.2, ICA 33-22/2016)”; que “[...] tal previsão é garantia para a própria Força Aérea Brasileira para não perder contingente caso a medida liminar não prospere ao fim do processo, dessa forma verificamos que a candidata Natalia Cristine de Carvalho Oliveira foi incorporada por força de decisão liminar, conforme Evento 10 – OUT3, fazendo com que somente 3 vagas fossem preenchidas e 1 ficando sub-judice, dessa forma a incorporação deveria ter acontecido por 5 candidatos, o que sempre acontece, como ocorreu em certame idêntico no primeiro semestre do ano de 2021”; que “[...] faz jus a ultima vaga, pois a norma interna da Impetrada determina claramente que os candidatos incorporados por decisão judicial não ocuparão as vagas previstas neste AVICON, sendo que a comissão deveria ter incorporado os classificados nas posições 1º, 2º, 3º e 5º, sendo a candidata da posição 4º, que seria incorporada por força de decisão judicial”; que “[...] na etapa de Concentração Final o impetrante foi informado que seria incorporado, participando inclusive da palestra reservada aos incorporados, foi incluído em grupo restrito dos aprovados recebendo diversas informações, realizando as medidas para confecções de fardamentos para aquisição”; que “[...] recebeu as orientações para entrar no curso de formação, pois todos acreditavam que ele seria incorporado, até entregou seus documentos originais, inclusive seu Certificado de Dispensa que até hoje está retido com eles”; que “[...] a comissão está descumprindo normas internas próprias, pois claramente a ICA 33-22/2016 estabelece que o candidato incorporado por força de decisão judicial, não ocupará vaga do certame, devendo ser preenchida pelo próximo colocado”; que “[...] é patente a ilegalidade da conduta da autoridade coatora e flagrante a violação dos princípios da objetividade, motivação, impessoalidade, transparência, não obedecendo a própria norma interna, ICA 33-22/2016”; que foram violados os artigos 5º, inciso LV e LX, e 37, caput, da Constituição Federal.
Foram apresentadas contrarrazões (evento 36).
O Ministério Público Federal eximiu-se de oficiar, e assinalou a sua falta de interesse (evento 4).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal - Relator
VOTO
A apelação não merece ser provida, data venia. Deve a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos, que passam a integrar o presente voto, evitando-se transcrição, e pelos que se lhe acrescem, na forma adiante alinhada.
Quanto ao pedido de concessão de gratuidade de justiça, o benefício já foi concedido ao impetrante no evento 3.
O impetrante participou do processo seletivo para convocação, incorporação e cadastramento em banco de dados de profissionais de nível superior, na área técnica, para a Prestação do Serviço Militar Voluntário, na área de Educação Física (AVICON QOCon Tec 3-2021/2022 - evento 1, EDITAL10), e não foi incorporado pois foi aprovado fora do número de vagas.
O apelo afirma que o impetrante deveria ter sido convocado já que, com a eliminação de um dos candidatos, teria alcançado a 5ª colocação (o certame previa 4 vagas). E a 4ª colocada teria sido convocada por força de decisão judicial, sem que houvesse a ocupação de uma das vagas previstas no edital, por força do item 3.10.2 da ICA 33/22-2016.
A tese é errada, com a devida vênia.
Em primeiro lugar, o impetrante foi aprovado fora do número de vagas oferecidas pelo edital. O processo seletivo previu 4 vagas para a área de Educação Física, e o impetrante foi classificado em 6º lugar, na condição de candidato excedente (evento 13, anexo4). Com a eliminação de um dos candidatos mais bem colocado, o impetrante passou a ocupar a 5ª colocação, conforme Relação Nominal dos Voluntários Cadastrados para o Banco de Dados (evento 10, OUT2).
A aprovação de candidato fora do número de vagas ofertadas no edital não gera direito subjetivo à nomeação, mas tão somente expectativa de direito.
O Supremo Tribunal Federal fixou as hipóteses em que o candidato aprovado em concurso público possui direito à nomeação, no julgamento do RE nº 837.311/PI, em regime de repercussão geral. Confira-se:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (g.n.)” – Tese nº 784, firmada em 14/10/2015.
Nessa linha, o candidato aprovado em concurso possui direito à nomeação quando for aprovado dentro do número de vagas previstas no edital ou na hipótese de preterição na ordem de classificação. Além disso, se surgirem novas vagas, ou se for aberto novo concurso, no prazo de validade do concurso anterior, a nomeação deve ocorrer apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada dos candidatos aprovados.
Conforme as informações prestadas pela a Presidente da Comissão de Seleção Interna do certame (evento 13, anexo6), as três primeiras vagas foram ocupadas pela 1ª colocada (Cyntia Correia Diniz Ferreira), pelo 2º colocado (Rafael Tadeu Braga Martins) e pela 4ª colocada (Polyana Emiliano Alcici), já que o candidato que ocupava a 3ª colocação (Samir Mota Ribeiro Soares Moreira) foi eliminado. A 4ª vaga foi ocupada pela 5ª colocada Natália Cristina de Carvalho, tendo em vista que a Administração anulou o ato que excluiu a candidata do processo seletivo (evento 13, anexo6).
A Administração Militar esclareceu que “[...] a convocação da candidata NATÁLIA CRISTINE DE CARVALHO OLIVEIRA ocorreu devido a administração militar entender que o ato praticado para a exclusão dela se deu de modo nulo. Assim, por meio de ato administrativo corretivo do erro praticado a candidata foi reincluída no certame, restabelecendo, administrativamente e não em razão de amparo judicial, o direito dela de participar do certame. (...) Assim, ao contrário do que alega o impetrante, o retorno da candidata NATÁLIA CRISTINE DE CARVALHO OLIVEIRA ao certame não se deu por força de decisão judicial, e sim por ANULAÇÃO DO ATO DE EXCLUSÃO realizada pela Administração, em atenção ao princípio da autotutela que detém a administração pública” - grifei
O Aviso de Convocação QOCon Tec 3-2021/2022 previa o seguinte (evento 1, EDITAL10):
“7.2.1 Todos os resultados do Processo Seletivo serão divulgados por meio do endereço eletrônico www.convocacaotemporarios.fab.mil.br. A constatação de incorreção na divulgação do resultado de qualquer etapa do Processo Seletivo ensejará imediata retificação, por meio de errata, dessa divulgação e de todos os atos dela decorrentes, sendo publicado novo resultado, com as devidas correções”.
Ou seja, uma vez constatada a incorreção no ato de exclusão da candidata Natália, a Administração Militar anulou o ato e convocou a candidata, em atuação respaldada nas normas do edital.
Dessa forma, tendo em vista que o impetrante foi dispensado antes de ser efetivamente habilitado à incorporação, não há direito à incorporação.
O candidato foi classificado fora do número de vagas oferecidas pelo edital, e não comprovou qualquer preterição. O fato de o impetrante afirmar que participou de palestra reservada aos incorporados, que foi incluído em grupo de aprovados ou que realizou as medidas para a confecção de farda não lhe confere direito à vaga, diante do equívoco constatado pela Administração relativo à convocação de outra candidata.
Ademais, conforme o Aviso de Convocação, a Concentração Final e a Habilitação à Incorporação são fases do processo seletivo, sendo certo que a convocação do candidato não gera direito subjetivo ao preenchimento da vaga. Confira-se (evento 1, EDITAL10):
“5.1 ETAPAS
5.1.1 A seleção será constituída das seguintes etapas:
a) Entrega de Documentos (ED);
b) Validação Documental (VD);
c) Avaliação Curricular (AC);
d) Concentração Inicial (CI);
e) Inspeção de Saúde (INSPSAU) e Avaliação Psicológica (AP);
f) Teste de Avaliação do Condicionamento Físico (TACF);
g) Concentração Final (CF); e
h) Habilitação à Incorporação (HI)”.
E mais importante: o caso é de temporário.
As regras editalícias são claras e, desde a inscrição no processo seletivo, o impetrante tinha ou devia ter ciência de que o resultado poderia ser modificado, caso fosse constatada qualquer incorreção, na forma prevista no edital.
Se o candidato considerava incompreensível ou discordava das regras mencionadas, deveria ter impugnado o edital oportunamente, e não somente após ser eliminado do certame. Agora o critério foi igual para todos, e não se pode mudá-lo só para esse caso, em afronta à isonomia.
Com efeito, compete à Administração Militar, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, convocar os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.
E, no caso, não foi caracterizado qualquer abuso, eis que o impetrante foi dispensado justamente em observância à ordem de classificação.
Por fim, verifica-se que o prazo de validade do processo seletivo estava previsto para terminar em 28/02/2022 (item 7.7.1 do edital), não sendo possível a volta ao passado.
Correta, portanto, a sentença de primeiro grau.
Do exposto, voto por negar provimento à apelação. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001207833v2 e do código CRC b2b747e1.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GUILHERME COUTO DE CASTRO
Data e Hora: 20/10/2022, às 19:18:57