Apelação Criminal Nº 0000368-52.2014.4.02.5003/ES

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelas Defesas de V. T. e M. L. C. T. contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Federal de São Mateus/ES (processo 0000368-52.2014.4.02.5003/ES, evento 237, DOC67).

Razões de VALMIR no processo 0000368-52.2014.4.02.5003/ES, evento 265, DOC1 e contrarrazões no processo 0000368-52.2014.4.02.5003/ES, evento 275, DOC1.

Razões de MARIA LUIZA no evento 6, DOC1 e contrarrazões no evento 10, DOC1.

Parecer do MPF no evento 13, DOC1, pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório. À revisão.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001207749v2 e do código CRC 82c81e77.

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Apelação Criminal Nº 0000368-52.2014.4.02.5003/ES

VOTO

Narra a denúncia que E. T., E. T., V. T. e M. L. C. T., na qualidade de sócios administradores de EXPRESSO SÃO MARCOS LTDA, praticaram, no período de 2008 a 2009, os crimes previstos no art. 168-A, § 1º, I, do CPB, no art. 337-A, I e III, do CPB e no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990, sendo certo que os créditos tributários foram definitivamente constituídos em 27/06/2013  (processo 0000368-52.2014.4.02.5003/ES, evento 182, DOC101, páginas 5 e seguintes).

A denúncia foi recebida em 23/10/2015 (processo 0000368-52.2014.4.02.5003/ES, evento 182, DOC101, páginas 14/16).

A sentença (evento 237, DOC67) foi proferida em 08/10/2019 para:

a) absolver os réus quanto aos crimes do art. 337-A do CPB e do art. 1º, I, da Lei 8.137/1990;

b) condená-los pelo crime previsto no art. 168-A c/c o art. 71, ambos do CPB, à pena total de 3 anos e 4 meses de reclusão e 16 dias-multa.

A sentença transitou em julgado para os réus EDEMILSON e EGIDIO (processo 0000368-52.2014.4.02.5003/ES, evento 249, DOC1 e processo 0000368-52.2014.4.02.5003/ES, evento 250, DOC1).

Foram interpostos recursos de apelação pelas Defesas dos réus VALMIR e MARIA LUIZA, os quais conheço, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade.

A materialidade restou devidamente comprovada pelos elementos que constam nos autos, notadamente a Representação Fiscal para Fins Penais nº 10783.722739/2011-21.

No tocante à autoria, os documentos anexados à Representação bem como os depoimentos em juízo demonstram que todos os réus estavam diretamente envolvidos na administração da empresa e praticavam atos de gestão, além de se reunirem periodicamente e terem todos ciência da situação fiscal.

Veja-se o depoimento de duas das testemunhas que bem conheciam o funcionamento da empresa:

Adailton Fernandes Almeida (testemunha – fls. 1750/1751 e 1758):

(...) que no contrato o administrador está o EGIDIO, mas era a família; que eles se reuniam muito, havia muitas reuniões; que num período o Edilio era quem administrava; que depois que Edilio faleceu uma parte ficava em São Mateus e uma parte ficava em Pedro Canário; que havia sempre aquela divergência entre eles, empresa de família; que tinha relacionamento com todos do mesmo jeito, harmoniosamente, mas entre eles nunca houve harmonia; que a dificuldade financeira era geral e um culpava o outro; que não havia determinação de não recolher, não havia dinheiro para recolher; que não recolhiam porque não havia dinheiro; que a empresa de fato faliu; que não fizeram recuperação judicial, não oficializaram nada; que depois deixou de ser contador e não sabe o desfecho; que em determinado tempo tratava com Edilio sobre as coisas da empresa; que depois que Edilio faleceu ficou mais distribuído, uma parte em São Mateus e uma parte em Pedro Canário; que pelo que ficou sabendo depois, uma parte dos tributos era enviada para São Mateus e uma parte ficava em Pedro Canário; que para o depoente responsável era a empresa, a família toda; que os documentos vinham de São Mateus, de Pedro Canário e chegavam até o escritório do depoente por intermédio de funcionários e no escritório do depoente era feita a contabilidade; que até 2007 o contato era direto lá com o Edílio; que depois a família toda começou a intervir; que houve um período em que a MARIA LUIZA ficou também, mas a família toda foi também chegando junto; que aí começa a guerra, quem manda, guerra do poder, numa coisa que tá definhando; que tinha briga, culpa de um, culpa de outro e era complicado”; que recebiam os papéis no escritório e faziam a contabilização; que ficou sabendo que uma parte mandavam para São Mateus, para pagar lá e uma parte ficava em Pedro Canário; que em Pedro Canário moravam a MARIA LUIZA e o EGIDIO morou lá um tempo também e os demais moravam em São Mateus; que EGIDIO sempre foi ligado à parte operacional, oficina, mecânica, sempre foi isso, e ele não se atinha a tratar de assunto burocrático; que EDEMILSON fazia conferência de passagem e também mexia em carros; que todos os sócios participavam das reuniões e em todas as reuniões ninguém chegava a consenso; que não tem certeza se EGIDIO foi para Pedro Canário quando Edilio morreu; que MARIA LUIZA cuidava mais da parte financeira, cuidar de dinheiro, banco; que VALMIR mexia lá em São Mateus nessa parte de passagens, conferência, mais ou menos a mesma função do EDEMILSON em Pedro Canário; que nas reuniões era dito e era do conhecimento que os tributos estavam sem pagar por não ter condições de pagar; que sempre se discutia sobre parcelar, mas tinha de dar entrada e não podia dar essa entrada e sempre havia essa dificuldade.

Andreia Silva de Jesus (testemunha – fls. 1720/1733):

(...) que quem administrava em Pedro Canário eram seu Edilio, falecido, e MARIA LUIZA; que quem contratou Dr. Adailton foi o grupo, pois havia reuniões com toda a empresa e eles chegaram ao consenso de contratar; que ele era contador e também advogado; que como trabalhava em Pedro Canário, via o Adailton ter mais contato dentro da empresa com MARIA LUIZA; que após a morte de Edilio a MARIA LUIZA ficou afastada um tempo, um período, e quem assumiu e ficou lá no caixa tomando conta foram EDMILSON, Nilsenei e seu VALMIR; que quem ficava acertando o caixa era a depoente; que depois MARIA LUIZA voltou; que ela ficou afastada por pouco tempo, mas não se recorda bem; que não se recorda se VALMIR ficou encarregado de recolher contribuições de empregados; que EGIDIO era sócio majoritário, mas pouco ia na empresa; que EDEMILSON e a esposa administravam aqui em São Mateus; que os documentos de pagamentos de funcionários vinham da contabilidade; que cada filial cuidava dos seus documentos; que aqui em São Mateus os responsáveis eram o EDEMILSON e sua esposa; que havia pastas de arquivo de documentos pessoais dos empregados em Pedro Canário; que um certo tempo depois, quando funcionários eram admitidos em São Mateus às vezes os documentos ficavam aqui e às vezes iam para Pedro Canário; que a contabilidade, quando a depoente entrou, era em São Mateus, e depois passou para o Dr. Adailton; que no período dos fatos a contabilidade era em Nanuque, pois o contador era de lá; que a depoente, em Pedro Canário, recebia ordens e era subordinada a Edilio e MARIA LUIZA; que o responsável era Edilio, que era o filho dos donos do grupo, e ela era esposa; que a contratação do contador Adailton foi feita pelo grupo, pelos sócios; que Edilio estava presente na época da contratação do contador; que depois do acidente, os sócios de São Mateus passaram a ir a Pedro Canário olhar o caixa da empresa, mas havia certa resistência; que havia resistência em Pedro Canário quanto ao pessoal de São Mateus ir até lá e ficar mexendo no caixa; que a depoente fazia fechamento de caixa e enviava para São Mateus; que a Nilsenei não entendia e ia lá em Pedro Canário para que a depoente ensinasse a ela como funcionava; que a partir de um certo tempo iniciou a resistência, de que o pessoal da matriz não podia ir a Pedro Canário olhar o caixa; que quem tinha acesso ao caixa da filial em Pedro Canário era MARIA LUIZA; que depois do falecimento de Edilio a MARIA LUIZA ficou pouco tempo na administração da filial, porque logo depois eles entraram em acordo para vender a empresa; que as mesmas ordens que Edilio dava a MARIA LUIZA passou a dar depois do falecimento; que o acidente foi em 2007; que a empresa foi vendida entre 2010 e 2011; que a depoente não mexia com GFIP; que GFIP quem fazia era o contador; que os responsáveis pelo financeiro em São Mateus eram a Marinete e o EDEMILSON até um certo tempo; que depois foram VALMIR e depois Nilsenei, depois voltou Marinete; que com o afastamento de MARIA LUIZA ninguém foi para lá ajudar na gestão da empresa; que EGIDIO foi para Pedro Canário mas mexer com manutenção, não teve acesso a caixa; que os responsáveis em São Mateus eram Marinete e EDEMILSON e depois foram o VALMIR e a Nilsenei; que Edilio ainda era vivo; que depois do falecimento de Edilio continuou assim; que depois do falecimento de Edilio, a administração em Pedro Canário foi passada para o EGIDIO e a esposa Ana Rita, pois só aceitavam se fossem eles; que tudo isso está registrado em atas; que havia reuniões; que participavam das reuniões o VALMIR, o EDMILSON, o EGIDIO, a Ana Rita, a MARIA LUIZA; que essas reuniões passaram a acontecer mesmo quando a MARIA LUIZA estava saindo da empresa; que as decisões sobre o que pagar ou o que não pagar quanto a tributos e empregados eram tomadas em reunião; que todos os sócios participavam dessas reuniões; que a empresa teve dificuldades financeiras na época; que os salários atrasavam; que isso era frequente; que com Edilio ainda vivo os pagamentos de salário atrasavam; que depois do falecimento dele passou a atrasar muito mais;

Os próprios réus, em seu interrogatório, admitem a participação nas decisões da empresa:

VALMIR (1720/1733):

(...) que a parte financeira da empresa estava presente em algumas reuniões; que em relação ao que foi pago ou ao que deixaram de pagar não tem como precisar; que não vai dizer que não era do seu conhecimento, porque em algumas reuniões era dito que a empresa tinha muitos débitos, muitos tributos e falavam que estavam tomando providências para quitar e resolver a situação, mas isso não ficava dentro das funções do depoente; (...) relatados pelo magistrado documentos juntados aos autos, de aviso de férias de empregados, assinado pelo depoente em maio, agosto e outubro de 2009, disse que esses documentos eram feitos e assinados em Pedro Canário, mas quando vinham para São Mateus o depoente assinava a pedido dos contadores, até porque tinha cinco por cento da empresa, então assinava; (...); que participou de algumas reuniões em que foi falado que a empresa não estava conseguindo pagar os tributos e então eram debatidas formas de pagar; que passava-se um tempo e se falava que a empresa estava com pendências em tributos;

MARIA LUIZA (1720/1733):

(...) que EDEMILSON era fiscal, a esposa dele trabalhava, a Nilsenei, esposa de VALMIR, também trabalhava; que EGIDIO e VALMIR também participavam das decisões; que todos eles participavam; que a depoente também participava das decisões, falava alguma coisa mas a palavra da depoente era a última, que a voz ativa era mais deles porque eles tinham poder maior e eram mais unidos; (...); que a responsabilidade financeira da empresa não era só da depoente, que era junto com eles e era todo mundo junto; que não tinha voz ativa para decidir se ia pagar isso ou aquilo; que eles tinham força maior que a depoente; que as reuniões para definir os pagamentos eram mensais; que nas reuniões falavam de tributo, de tudo; (...); sobre o depoimento prestado por Andreia, no sentido de que quem administrava a empresa e olhava toda a questão de pagamento da empresa era a depoente, disse que não era só a depoente; que os outros todos estavam lá;

Conforme exposto, resta comprovada a autoria de todos os réus, inclusive dos apelantes, não se podendo falar em participação de menor importância.

Quanto ao argumento de inexigibilidade de conduta diversa, em virtude das dificuldades financeiras da empresa, não foi juntado aos autos um conjunto probatório capaz de demonstrar a realidade da vida contábil e da situação patrimonial da empresa. Assim, as meras alegações de dificuldades financeiras não são suficientes para atrair a incidência da excludente.

Por fim, relativamente à fixação da pena, não há como acolher o requerimento do apelante VALMIR de que o aumento pela continuidade delitiva seja de 1/6 e não de 2/3.

Isso porque, considerando que as condutas foram praticadas no período de fevereiro de 2008 a dezembro de 2009, em continuidade delitiva, e que de acordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça "(...) se aplica a fração de aumento de 1/6 pela prática de duas infrações; 1/5, para três infrações; 1/4, para quatro infrações; 1/3, para cinco infrações; 1/2, para seis infrações e 2/3, para sete ou mais infrações" (AgRg no HC n. 679.100/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.), afigura-se correta a sentença que exasperou a pena do acusado no patamar de 2/3 (dois terços).

À vista do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos recursos.

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Apelação Criminal Nº 0000368-52.2014.4.02.5003/ES

VOTO-VISTA

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO) Conforme relatado, trata-se de "recursos de apelação interpostos pelas Defesas de V. T. e M. L. C. T. contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Federal de São Mateus/ES (processo 0000368-52.2014.4.02.5003/ES, evento 237, DOC67)."

O Relator, Desembargador Federal Wanderley Sanan Dantas, votou no sentido de negar provimento aos recursos.

Dito isso, divirjo, integralmente, do voto do Relator.

Isso porque o entendimento da magistrada de primeiro grau, no sentido de que há dúvida quanto ao elemento subjetivo dos crimes do art. 337-A, I e III, do CP e art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990 imputados aos réus, na qualidade de sócios administradores de EXPRESSO SÃO MARCOS LTDA, com sede em São Mateus/ES, também deve ser aplicado para fundamentar a improcedência da condenação pelo crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, do CP, que remonta ao mesmo período, entre 2008 a 2009, após, portanto, o acidente de julho de 2007, que tirou a vida de Edílio Tres, esposo de M. L. C. T., irmão de V. T. e tido como principal administrador daquela sociedade.

Prima facie, sabe-se que é amplamente reconhecida pela jurisprudência nacional, em sede de crimes tributários, a excludente de culpabilidade para administradores de pessoas jurídicas que passem por graves problemas financeiros e que, em razão destes, deixam de cumprir suas obrigações tributárias, ante o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa.

Entendem os tribunais, inclusive esta Turma Especializada, que existem situações excepcionais que autorizam o administrador de empresa em séria dificuldade financeira a priorizar o pagamento de salários, contas de serviços básicos e de fornecedores em detrimento de impostos devidos, sem que incorra em responsabilidade pela prática de crime contra a ordem tributária. Nesse sentido:

"PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO EXCLUSIVA DE ACUSAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E INSERÇÃO DE INFORMAÇÕES INEXATAS NAS GFIPS E EM FOLHAS DE PAGAMENTO. COMPROVAÇÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

I – Réu denunciado por ter deixado de recolher, na condição de sócio-administrador, as contribuições arrecadadas mediante desconto da remuneração paga aos empregados de instituição de ensino, no período de janeiro a dezembro de 2005, e não ter informado, nas guias de recolhimento de FGTS e informações à Previdência Social – GFIPs, a remuneração paga aos empregados e aos sócios-administradores, deixando de incluir as últimas em folhas de pagamento, restando absolvido da imputação dos crimes dos arts. 168-A e 337-A, I e III, do Código Penal e art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, com fulcro no art. 386, III, do CPP.
II - Por se tratar a pessoa jurídica devedora de uma instituição de ensino tradicional, de forma alguma seria exigível ou razoável a interrupção de suas atividades - ainda que funcionando "em sacrifício das verbas devidas a título de contribuições previdenciárias" por um único exercício -, considerando a relevância do seu objeto social e do impacto que poderia advir de sua extinção, prejudicando várias famílias.
III - Há situações excepcionais que autorizam o administrador de empresa em séria dificuldade financeira a priorizar o pagamento de salários, contas de serviços básicos e de fornecedores em detrimento de impostos devidos, sem que incorra em responsabilidade pela prática de crime contra a ordem tributária.
IV - Sentença absolutória mantida, posto que há elementos suficientes no processo, consubstanciados em depoimentos de testemunhas em juízo e no interrogatório, os quais foram refutados de forma genérica pela acusação, para concluir que o réu, na condição de sócio administrador de instituição de ensino de 1º e 2º grau, encontrava-se, excepcionalmente, amparado em causa supralegal de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), de janeiro a dezembro de 2005, resultante das dificuldades financeiras que inviabilizaram o cumprimento daquelas obrigações de natureza tributária por um único exercício.
V - Apelação da acusação desprovida."

(TRF2 - ACR 0009966-70.2013.4.02.5001 - 2ª Turma Especializada - Relator para Acórdão Desembargador Federal Marcello Granado - j. 01/06/2020)

"PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. EXCLUDENTE SUPRALEGAL DE CULPABILIDADE. ART. 386, VI, CPP. ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI Nº 11.690/08. DÚVIDA QUE SE RESOLVE EM FAVOR DO RÉU.

I- As inconsistências apontadas pelo laudo pericial não são suficientes para afastar a dúvida acerca da causa supralegal de excludente de culpabilidade consubstanciada nas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa.

II- Com a alteração do art. 386, VI, do Código de Processo Penal introduzida pela Lei nº 11.690/08, a dúvida acerca da excludente de culpabilidade resolve-se em benefício do réu, impondo-se sua absolvição. A ressalva introduzida consagra o sedimentado princípio do in dubio pro reu.

III- Recurso a que se dá provimento."

(TRF2 – ACR 0513601-37.2006.4.02.5101 – Relator para acórdão Marcello Ferreira de Souza Granado, Data  31/08/2011, Data da publicação 09/09/2011).

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 1º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DIFICULDADES FINANCEIRAS. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ACOLHIMENTO. ABSOLVIÇÃO. ART. 386, VI, DO CPP. APELAÇÃO DESPROVIDA. 

I. Autoria e materialidade devidamente demonstradas.

II. Acolhimento da tese de inexigibilidade de conduta diversa, como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, visto que, apesar de a figura do réu amoldar-se à figura prevista no art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90 e de não estar albergada por qualquer causa excludente de ilicitude, não é culpável, à medida que não lhe era exigível portar-se de maneira diversa, em consonância com o ordenamento jurídico. III. Apelação desprovida."

(TRF1 - ap nº 0018484-11.1999.4.01.3500, Relator: Desembargador Federal Cândido Ribeiro, data de julgamento: 30/10/2017, Quarta Turma, data da publicação: 24/11/2017 e-DJF1)

De fato, com relação ao crime de apropriação indébita previdenciária, as defesas de V. T. e de M. L. C. T. não foram diligentes para explorar, a fundo, a tese defensiva fundada em hipótese excludente de culpabilidade, consubstanciada na inexigibilidade de conduta diversa em face de sérias dificuldades financeiras da empresa, preferindo, contudo, concentrar esforços na linha argumentativa de ausência de autoria delitiva.

Desse modo, assiste razão à magistrada sentenciante, ao apreciar a tese de dificuldades financeiras, aduzindo que "não foi juntado aos autos pelos réus qualquer documento hábil a comprovar a realidade da vida contábil da empresa, não tendo sido apresentado qualquer livro, qualquer balancete, qualquer extrato bancário, documentos todos acessíveis a quaisquer dos réus".

Por outro lado, a própria magistrada reconheceu que há "declarações nesse sentido colhidas nos depoimentos prestados".

Passo a transcrever os seguintes recortes extraídos da própria sentença, relativos aos depoimentos prestados em sede judicial de duas testemunhas, uma delas o contador de EXPRESSO SÃO MARCOS LTDA, além dos interrogatórios dos réus, que, inclusive, encontram-se em consonância com o que fora declarado no inquérito policial (evento 182, cert97, fls. 14 e ss.), no sentido de que aquela empresa enfrentava sérias dificuldades econômicas (evento 237 dos autos originários):

"Adailton Fernandes Almeida (testemunha – fls. 1750/1751 e 1758):

Que como contador sabe dizer que a empresa estava passando, até 2010 ou 2011, por dificuldade financeira muito séria; que a empresa estava se desmantelando; que pelos números e documentos que eram fornecidos, não cobria, não dava para pagar tributos; que o pagamento dos funcionários era feito fatiado, às vezes ficava de um mês para ou outro, até para o outro mês; que os tributos ficavam sem recolher de uma forma constante, devido à situação financeira que só ia se agravando e até a empresa acabou; que era feita a GFIP de todos os funcionários; que em determinado momento, durante o mês, um empregado saia, aí mandava fazer só de um empregado para pagar o FGTS só de um empregado e não recolhia dos outros; que às vezes acontecia essa incidente por essa razão; que nessa parte não sabe por que não ficava de informar, porque essa parte não era o depoente que executava, eram funcionários do escritório, mas a ideia era só pagar de um funcionário ou dois que saíam, na hora de sair eles pagavam; que inclusive a empresa quase não tinha ação trabalhista porque quando saía eles pagavam, mas naquele aperto financeiro, aquela dificuldade; que era isso que acontecia; que isso pode ter gerado ideia de que estavam negando informação, mas não era, é que eles não tinham dinheiro para pagar dos outros e nem o salário às vezes; que também não pagavam outras coisas, outros tributos, tributos federais, nenhum, a verdade era essa; que nem os salários de onde eles descontavam a parte do empregado, nem o salário eles conseguiam pagar; que pagavam fatiado; (...).

(...).

Andreia Silva de Jesus (testemunha – fls. 1720/1733):

Que trabalhou na empresa de 2003 a 2013; (...) que a empresa teve dificuldades financeiras na época; que os salários atrasavam; que isso era frequente; que com Edilio ainda vivo os pagamentos de salário atrasavam; que depois do falecimento dele passou a atrasar muito mais; que havia funcionários que tinham até dois ou três pagamentos atrasados; que os mais maleáveis atrasavam mais.

(...).

EDEMILSON (fls. 1720/1733):

(...); que após a morte de Edilio os sócios se reuniam; que aí a dívida já estava grande e não tinha mais para onde correr; que aí começaram a vender; que venderam primeiro o setor daqui; que quem cuidava dos pagamentos era MARIA LUIZA; que o depoente recebia salário mensal, como empregado, e não tinha retirada na empresa; que entre 2008 e 2009 o salário atrasava; que antes disso também atrasava;"

EGIDIO (fls. 1720/1733):

(...); que quando a empresa já estava num aperto danado é que ela chamava para decidir o que ia fazer; que quando pediam explicação sobre os atrasos ela nada respondia; que não fazia nada porque ela não passava nada para o depoente; que ficou como administrador só no papel; lido pelo representante do MPF trecho de depoimento que prestou à autoridade policial, no sentido de que ficou ciente de que a empresa não estava recolhendo os tributos devidos a partir de 2010 e então convocou uma reunião com os demais sócios e decidiram numa reunião pelo pagamento dos débitos possíveis de serem pagos com FGTS e débitos trabalhistas, sendo que não havia caixa na empresa para quitar os demais débitos (...); que decidiram vender tudo e pagar os funcionários do que ficar com o débito; que o contador participou dessa reunião; que MARIA LUIZA e o contador falaram dos débitos; que o contador disse que passava as guias para pagamento e não recebia o retorno; que o pai do depoente estava junto na época e resolveram vender; que acharam um doido que pegou os carros velhos e as coisas todas; que dinheiro o depoente nem viu; que o dinheiro serviu para pagar impostos e os funcionários; (...);

(...);

VALMIR (fls. 1720/1733):

(...); que por ser um dos sócios da empresa pagavam os funcionários com prioridade; que os pagamentos dos funcionários estavam tendo atraso; que em 2004, quando veio para São Mateus, já havia alguns atrasos; que de 2008, 2009 em diante veio se agravando mais; (...) que participou de algumas reuniões em que foi falado que a empresa não estava conseguindo pagar os tributos e então eram debatidas formas de pagar; que passava-se um tempo e se falava que a empresa estava com pendências em tributos; que acredita que houve uma reunião, em 2008, em que ficou definido que as receitas das agências de Itabatan, Pinheiros, Boa Esperança e de Pedro Canário ficariam direcionadas para matriz em Pedro Canário especificamente para pagar tributos; que então achou que com essas receitas os tributos estariam sendo pagos; que não sabe dizer se o contador tinha procuração do administrador da empresa; que nas reuniões, quem fazia exposições sobre as questões tributárias, era o Dr. Adailton; que ele dizia, por exemplo, que de 100% só conseguiram pagar 50% e que a empresa estava em dificuldade e não estava conseguindo arcar com os compromissos, isso era sempre ele quem passava.

MARIA LUIZA (fls. 1720/1733):

(...); que quando o marido da depoente faleceu já percebia que a empresa estava em dificuldade financeiras, porque já estava atrasando para os funcionários; que antes de 2008 já havia dificuldades; (...).

Em que pese a insuficiência de documentos a reforçar a tese exculpante, fundada em hipótese de inexigibilidade de conduta diversa em sede de crime societário, tendo em vista a circunstância de que os fatos deram-se após uma tragédia familiar que tirou a vida do principal administrador da empresa devedora, e prestigiando a boa-fé deduzida dos depoimentos prestados em juízo, que sugerem que a sociedade passava por sérias dificuldades financeiras, a ponto de ter sido, de fato, extinta, persiste dúvida razoável quanto ao elemento subjetivo do crime de apropriação indébita previdenciária, a exemplo do que ocorreu com os outros crimes imputados aos réus,  não sendo possível afirmar, com certeza, que os acusados teriam se apropriado de contribuições previdenciárias incidentes sobre remunerações de seus empregados e contribuintes individuais para outro proveito, que não fosse tentar sanear a empresa devedora.

Portanto, impõe-se absolver M. L. C. T. e V. T. da imputação do crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, do CP, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, aplicando-se, na espécie, o brocardo in dubio pro reo.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos recursos de apelação.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001349248v20 e do código CRC 8cf94520.

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Apelação Criminal Nº 0000368-52.2014.4.02.5003/ES

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.

1. Materialidade e autoria comprovadas.

2. Todos os acusados participavam da gestão da empresa e das decisões.

3. Inexigibilidade de conduta diversa não demonstrada.

4. Manutenção da sentença.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido o Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, NEGAR PROVIMENTO aos recursos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 03 de abril de 2023.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001207751v3 e do código CRC 654b53bb.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 28/11/2022

Apelação Criminal Nº 0000368-52.2014.4.02.5003/ES

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): MAURÍCIO ANDREIUOLO RODRIGUES

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Pedido Vista: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/04/2023

Apelação Criminal Nº 0000368-52.2014.4.02.5003/ES

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): LEONARDO CARDOSO DE FREITAS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

VOTANTE: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária