Apelação/Remessa Necessária Nº 0012715-84.2018.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por GUARASOLDA TINTAS LTDA. (evento 41 - 2ª instância) e UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (evento 50 – 2ª instância) em face do v. acórdão (evento 36 - 2ª instância), cuja ementa ostenta o seguinte teor:
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. ICMS-ST. RECOLHIMENTO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SITUAÇÃO NÃO CONTEMPLADA PELO RE Nº 574.706/PR. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES DA UNIÃO E DA IMPETRANTE DESPROVIDAS.
1. Trata-se de remessa necessária e de apelações cíveis interpostas pela União/Fazenda Nacional e pela impetrante contra a sentença que, em sede de Mandado de Segurança, concedeu parcialmente a segurança pleiteada para reconhecer à impetrante o direito de excluir os valores relativos ao ICMS efetivamente pago das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, assegurando, ainda, a compensação dos referidos valores com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), respeitado o prazo prescricional, devendo a quantia ser atualizada pela aplicação da taxa SELIC. A sentença negou o pedido da impetrante de afastamento da exigência do ICMS-ST sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS.
2. A questão controvertida, portanto, cinge-se à exclusão do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
3. Com relação à inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS que incidam sobre faturamento das sociedades empresárias, a questão não demanda maiores discussões. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, em sede de repercussão geral (tema 69), decidiu, por maioria de votos, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra as bases de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
4. No que tange à modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº 574.706/PR, deve prevalecer o entendimento desta E. Quarta Turma Especializada. Conforme voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz Antonio Soares na AMS nº 0139600-08.2016.4.02.5101, "ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706, contrária ao interesse da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento da questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias".
5. No que se refere à Lei nº 12.973/2014, suas disposições contrariam o que restou decidido no RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
6. Sendo assim, o reconhecimento do direito da impetrante à exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, “b” da Constituição Federal.
7. No entanto, a mesma solução não pode ser adotada em relação à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
8. A controvérsia está em verificar se há distinção ou similitude entre o ICMS ordinariamente incidente nas operações comerciais e aquele submetido ao regime peculiar da substituição tributária, e se procede a pretensão de aplicação, por arrastamento, do quanto decidido pelo STF no RE nº 574.706/PR à hipótese do ICMS-ST.
9. A substituição tributária é o regime pelo qual a responsabilidade pelo ICMS devido em relação às operações ou prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte, no caso, o denominado contribuinte substituto. Situação em que o contribuinte efetua a venda de determinada mercadoria sem o destaque do imposto estadual (ICMS), uma vez que já houve o recolhimento do ICMS, de forma antecipada, pelo substituto tributário (o denominado ICMS-ST). Nesses casos, os contribuintes substitutos emitem nota fiscal de saída na qual destacam o ICMS próprio e, separadamente, o ICMS-ST recolhido por antecipação. O ICMS-ST, referente à substituição tributária, é destacado na nota-fiscal de venda do contribuinte substituto e posteriormente cobrado do destinatário (contribuinte substituído), constituindo mera antecipação do devido pelo contribuinte substituído.
10. A situação tratada pela Corte Suprema no RE nº 574.706/PR, que diz respeito a não incidência do ICMS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS, não abarca a situação específica do ICMS recolhido em regime substituição tributária.
11. A questão foi objeto de apreciação pelo STJ, no AgInt no REsp nº 1.628.142/RS (Relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado em DJe 13/03/2017), que decidiu que: “Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PAS4EP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, das Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS.
12. O voto acima transcrito explicita, de forma clara, a diferença entre a sistemática de arrecadação entre o ICMS direto, decorrente de operação própria, abordado no julgamento do STF, e o ICMS-ST. Note-se que os valores recolhidos a título ICMS-ST não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS por ocasião da primeira operação realizada, tendo em vista a própria sistemática de incidência do ICMS na modalidade de substituição tributária.
13. Portanto, in casu, havendo diferença entre a sistemática de arrecadação do ICMS direto, decorrente de operação própria, e do ICMS-ST nas hipóteses de substituição tributária, incabível a aplicação à espécie, por analogia, do precedente do RE nº 574.706/PR.
14. Remessa necessária e apelações da União e da impetrante desprovidas. Sentença mantida.".
Como razões de pedir, sustenta a GUARASOLDA TINTAS LTDA. (evento 41 - 2ª instância), que o v. acórdão embargado incorreu em contradição e omissão, uma vez que:
1) decidiu sobre o pedido da substituída tributária fundamentando a decisão em julgados e legislações atinentes à substituta tributária, havendo confusão entre as figuras do contribuinte de fato e a do responsável tributário;
2) deixou de analisar o pedido sob a ótica da substituída tributária, especificamente no que tange à correta mensuração de sua base de cálculo, sem a inclusão do ICMS-ST, para apuração do valor a ser pago a título de PIS e COFINS.
Requer, ao final, (i) seja sanada a contradição e declarada como ilegal a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e COFINS da substituída tributária; (ii) seja sanada a omissão acerca da definição da base de cálculo a ser utilizada para valoração da contribuição para o PIS e para a COFINS devida pela substituída, especificamente no que se refere à inclusão do ICMS-ST na mesma.
Em contrarrazões, a União Federal/Fazenda Nacional (evento 52 - 2ª instância) pugna pelo desprovimento do recurso por não existirem os vícios apontados no v. acórdão recorrido.
A União Federal, alega em suas razões (evento 50 - 2ª instância), que o acórdão embargado foi omisso, pois não teria analisado a tese principal da União, qual seja da impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Também alega que não houve julgamento definitivo do RE 574.706 pelo E. Supremo Tribunal Federal entendendo pela exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS.
Requer, ao final, o acolhimento dos embargos de declaração a fim de que seja sanado o vício apontado.
Embora intimada, a GUARASOLDA TINTAS LTDA. não apresentou contrarrazões (evento 68 - 2ª instância).
É o relatório.
Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Consoante cediço, os Embargos de Declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas. Têm alcance limitado, porquanto servem, tão somente, para remediar pontos que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito, torna-se ilógica. Nesse sentido, os precedentes do e. STJ e desta Corte Regional: EDcl no AgRg no AREsp 1.041.612/PR, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 19.4.2018, DJe 9.5.2018; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 27.2.2018, DJe 8.3.2018; ED-AC 0000678-24.2011.4.02.5113, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21.5.2018, e-DJF2R 23.5.2018; ED-AC 0015152-65.2017.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 15.5.2018, e-DJF2R 18.5.2018.
Com relação às alegações da União Federal de que o acórdão embargado foi omisso, pois não teria analisado a tese principal da União, de impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; e de que não houve julgamento definitivo do RE 574.706 pelo E. Supremo Tribunal Federal entendendo pela exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS, as mesmas não properam.
Conforme sabido, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, em sede de repercussão geral (tema 69), decidiu, por maioria de votos, que o ICMS não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS.
Acerca do pedido da União Federal, requerendo a suspensão do processo até o trânsito em julgado do RE 504.706, o mesmo perdeu o objeto, tendo em vista que o trânsito em julgado do referido recurso ocorreu em 09/09/2021.
Considerando que, a presente ação foi distribuída após 15/03/2017, aplica-se a modulação de efeitos, conforme voto da Ministra Cármen Lúcia no julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706.
Confira-se:
"Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).".
Portanto, o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, é o ICMS destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas, devendo a compensação observar a orientação firmada pelo E. STJ, no REsp-REPETITIVO nº 1.164.452/MG, de que “A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Por fim, quanto à correção monetária, deve ser aplicada exclusivamente a taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, eis que a taxa SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (RESp nº 879.479).
Com relação à alegação da Guarasolda Tintas LTDA., de que houve contradição no v. acórdão recorrido entre as figuras da substituta e substituída quanto ao ICMS - ST, recolhido em regime substituição tributária, a situação tratada pela Corte Suprema no RE nº 574.706/PR, a qual diz respeito à não incidência do ICMS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS, não abarca a situação específica do ICMS - ST, que é o recolhido em regime substituição tributária.
Quanto à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, há diferença entre a sistemática de arrecadação entre o ICMS direto, decorrente de operação própria, abordado no julgamento do STF, e o ICMS-ST. Note-se que os valores recolhidos a título ICMS-ST não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS por ocasião da primeira operação realizada, tendo em vista a própria sistemática de incidência do ICMS na modalidade de substituição tributária. Na substituição tributária, não há ingressos ou recolhimentos posteriores, razão pela qual não se cogita de exclusão de grandeza que compõe a operação. (Precedente do STJ: AgInt no REsp 1.628.142/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017).
Portanto, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3º, § 1º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Admitir o creditamento também pelo ICMS-ST, pago pelo substituto tributário, seria admitir duplo creditamento pelo substituído. Essa matéria não está compreendida no julgado do RE nº 574.706/STF. Considerando-se a diferença entre a sistemática de arrecadação do ICMS decorrente de operação própria e do ICMS-ST nas hipóteses de substituição tributária, incabível a aplicação à espécie, por analogia, do precedente do RE nº 574.706/PR.
Aliás, a questão em tela já foi apreciada pelo E. Superior Tribunal de Justiça no AgInt no REsp nº 1.628.142/RS, conforme acórdão assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO A INSTRUÇÕES NORMATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. NORMA QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMSST). IMPOSSIBILIDADE.
1. Impossibilidade de conhecimento do recurso especial em relação à alegada ofensa à Instruções Normativas, uma vez que tais normas não se enquadram no conceito de lei federal.
2. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98.
3. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003.
4. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente.
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1.628.142/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017). (grifos meus)
Verifica-se, portanto, que não se aplica a exclusão do ICMS no regime de substituição tributária.
Ainda, acerca dos temas em que, segundo as embargantes, o julgado embargado teria incorrido em contradição e omissão, o voto condutor assentou (evento 35):
"Com relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS que incidam sobre faturamento das sociedades empresárias, a questão não demanda maiores discussões.
O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, em sede de repercussão geral (tema 69), decidiu, por maioria de votos, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Confira-se o acórdão, publicado em 02/10/2017, in verbis:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, a Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
Portanto, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, deve ser reconhecido o direito da impetrante/apelada de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
No que tange à modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº 574.706/PR, sigo o entendimento desta E. Quarta Turma Especializada. Conforme voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz Antonio Soares na AMS nº 0139600-08.2016.4.02.5101, "ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706, contrária ao interesse da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento da questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias".
No que se refere à Lei nº 12.973/2014, suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF, que fixou, repercussão geral, a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Sendo assim, o reconhecimento do direito da impetrante à exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, “b” da Constituição Federal.
No entanto, a mesma solução não pode ser adotada em relação à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Como cediço, no regime da substituição tributária, a responsabilidade pelo ICMS devido em relação às operações ou prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte, no caso, o denominado contribuinte substituto.
Com efeito, há situações em que o contribuinte efetua a venda de determinada mercadoria sem o destaque do imposto estadual (ICMS), uma vez que já houve o recolhimento do ICMS, de forma antecipada, pelo substituto tributário (o denominado ICMS-ST), ou seja, certos contribuintes, denominados contribuintes substituídos, adquirem de fabricantes/fornecedores produtos sujeitos à sistemática da substituição tributária do ICMS. Nesse caso, os fabricantes/fornecedores (contribuintes substitutos) emitem nota fiscal de saída na qual destacam o ICMS próprio e, separadamente, o ICMS-ST recolhido por antecipação. O ICMS-ST, referente à substituição tributária, é destacado na nota fiscal de venda do contribuinte substituto e posteriormente cobrado do destinatário (contribuinte substituído), constituindo mera antecipação do devido pelo contribuinte substituído.
(...)
Concessa venia dos que sustentam o entendimento contrário, tenho que a situação tratada pela Corte Suprema no RE nº 574.706/PR, que diz respeito a não incidência do ICMS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS, não abarca a situação específica do ICMS recolhido em regime substituição tributária.
Aliás, a questão em tela já foi apreciada pelo E. Superior Tribunal de Justiça no AgInt no REsp nº 1.628.142/RS, conforme acórdão assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO A INSTRUÇÕES NORMATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. NORMA QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMSST). IMPOSSIBILIDADE.
1. Impossibilidade de conhecimento do recurso especial em relação à alegada ofensa à Instruções Normativas, uma vez que tais normas não se enquadram no conceito de lei federal.
2. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98.
3. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003.
4. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente.
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1.628.142/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017). (grifos meus)
(...)
Nesse sentido, aliás, pontificou a Exma. Ministra Cármen Lúcia em voto lapidar no julgamento do RE nº 574.706/PR:
“(...)
Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.
10. Com esses fundamento, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual:
‘Art. 3º, § 2º - Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:
I – (…) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário’.
O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. (Grifos meus)
(...)”
Com efeito, reputa-se indevida a inclusão do ICMS direto na base de cálculo do PIS e da COFINS, porquanto seriam os valores mero ingresso, montante em trânsito pelas contas da empresa, cuja titularidade seria do ente federativo. O mesmo não se pode afirmar, no tocante ao ICMS-ST, na medida em que na substituição tributária, não há ingressos ou recolhimentos posteriores, razão pela qual não se cogita de exclusão de grandeza que compõe a operação.
O valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3º, § 1º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Admitir o creditamento também pelo ICMS-ST, pago pelo substituto tributário, seria admitir duplo creditamento pelo substituído. Essa matéria não está compreendida no julgado do RE nº 574.706/STF.
Por oportuno, trago à colação o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE.
1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
2. No entanto, ao julgar o RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição progressiva do ICMS.
3. No regime da substituição tributária progressiva, o imposto não é calculado 'por dentro', mas 'por fora', sendo adicionado ao valor de venda quando da emissão da nota fiscal, de modo que sequer integra a receita bruta do substituto tributário - e tampouco a do substituído, não havendo fundamentos para se reconhecer o direito ao abatimento, da base de cálculo das contribuições em apreço, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído." (Grifos meus).
(AC 5008313-27.2017.4.04.7110/RS, Relator Juiz Federal convocado ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Primeira Turma, Dj. 14/11/2018).
Considerando-se, pois, a diferença entre a sistemática de arrecadação do ICMS decorrente de operação própria e do ICMS-ST nas hipóteses de substituição tributária, incabível a aplicação à espécie, por analogia, do precedente do RE nº 574.706/PR.
Pelo exposto, pedindo venia para divergir em parte da E. Relatora, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e às apelações da União/Fazenda Nacional e da impetrante.".
Da leitura dos argumentos apontados, ressalta, à evidência, que não há qualquer omissão ou contradição a justificar o manejo de ambos os aclaratórios, na forma do artigo 1.022 do CPC.
Conclui-se, então, pelo exposto, que os presentes aclaratórios revelam mero inconformismo, e pretendem rediscutir a matéria sob novos argumentos, o que, a toda evidência, não pode ocorrer pela via eleita.
Vale ressaltar, também, que os Embargos de Declaração "não se prestam a provocar o Colegiado a repetir em outras palavras o que está expressamente assentado, ou modificar o julgado nas suas premissas explicitamente destacadas" (STJ, EDcl no REsp n. 1.213.437/RS, Primeira Seção, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 12.11.2014, DJe 02.02.2015; TRF2, ED-AC 0021391-55.2017.4.02.5001, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, julgado em 12.03.2019).
Noutro eito, sobre a necessidade de expressa manifestação sobre a totalidade dos argumentos apresentados pela embargante e/ou de disposi t ivos const i tucionais e/ou infraconstitucionais tidos como violados, filio-me ao entendimento do C. STJ, no sentido de que "quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia é desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes (...)" (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 926.460/RS, Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 28/03/2017, DJe 03/04/2017; STJ, Edcl-Edcl-RMS 23914/ES, Quinta Turma, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 17/03/2015).
Alfim, cumpre ressaltar que, conforme assentou a Corte Especial, "consideram-se prequestionados os fundamentos adotados nas razões de apelação e desprezados no julgamento do respectivo recurso, desde que, interposto recurso especial, sejam reiterados nas contrarrazões da parte vencedora" (STJ, EAREsp 227.767/RS, Corte Especial, por unanimidade, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 17.06.2020, DJe 2 9.06.2020).
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO a ambos os Embargos de Declaração.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001207051v52 e do código CRC 2eaa1598.
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Data e Hora: 2/3/2023, às 14:31:25