Apelação Cível Nº 5046290-86.2018.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face da sentença do evento 57 – 1º grau, que nos autos da ação civil pública ajuizada em face de A. L. M. R. visando à condenação do réu, às sanções previstas no inciso III do artigo 12 da Lei n. 8.429/92, pela prática de atos de improbidade administrativa, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar A. L. M. R. pela prática de ato de improbidade previsto no artigo 11, VI da Lei 8.429/92 e rejeitar o pedido de condenação ao pagamento de dano moral coletivo, e ante aos termos do artigo 12, III, da Lei de regência, considerando a gravidade da conduta ímproba, determinou o ressarcimento integral do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Em suas razões do evento 60 – 1º grau, o MPF pugna pelo integral conhecimento e provimento desta apelação, para que seja parcialmente reformada a sentença, condenando-se o réu ao pagamento de indenização por dano moral coletivo no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Sustenta, para tanto, que o objeto da presente versa sobre ato ímprobo praticado pelo apelado, na qualidade de ex-gestor do CE EDUARDO MONDLANE, consubstanciado na ausência de prestação contas das verbas provenientes do Programa Dinheiro Direto na Escola – PDDE EDUCAÇÃO BÁSICA P1 e PDDE EDUCAÇÃO BÁSICA P2, recebidos nos anos de 2011 e 2012, totalizando a importância de R$ 10.120,00 (dez mil, cento e vinte reais).
Relembra que, dentre as condições para a participação das escolas no PDDE está a adimplência da Unidade Executora do estabelecimento de ensino com a prestação de contas. Logo, a não prestação de contas de quaisquer dos Planos de Atendimento da Escola pelo PDDE (PDDE Educação Básica, PDDE Educação Integral, PDDE Estrutura e PDDE Qualidade) acarreta a suspensão, pelo FNDE, de futuros repasses de verbas conforme previsto no § 2º, I, do artigo 26 da Lei 11.947/11.
Aduz que não há como negar que impacto da omissão de prestar contas traz àquela coletividade de alunos, a seus pais e aos professores, além do descaso quanto à transparência do destino dos recursos púbicos, a sanção prevista no § 2º, I, do artigo 26 da Lei 11.947/11, ultrapassando a mera “frustração da comunidade escolar”, mencionada na sentença, eis que a ausência de prestação de contas, como se depreende da norma, impacta negativamente não o gestor omisso, mas toda a comunidade do CE EDUARDO MONDLANE, transcendendo em muito as consequências administrativas burocráticas, para afetar o direito à educação pública de qualidade.
Entende que na hipótese o que se vê é um evidente dano moral em favor dos alunos e dos profissionais de educação daquela escola, cujo direito fundamental à educação de qualidade e à fruição de todos os recursos a ela destinados vem sendo tolhido.
Sem contrarrazões, nos termos do despacho do evento 62 – 1º grau.
O Parquet federal, oficiando nesta Corte como custos legis, em seu parecer do evento 7 – 2º grau, opinou pelo provimento do recurso ministerial.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, conheço da apelação diante da presença de seus pressupostos de admissibilidade.
O MPF ajuizou ação civil pública em face de A. L. M. R. objetivando sua condenação pela prática de ato de improbidade administrativa consubstanciada no art. 11, inciso VI, da Lei de Improbidade Administrativa e requerendo sua condenação nas sanções do art. 12, III, da Lei nº 8.429/92: i) ressarcimento integral do dano, correspondente ao valor de R$10.120,00 (dez mil, cento e vinte reais), atualizados desde a data de recebimento; ii) perda da função pública; iii) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos; iv) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida; v) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos e (vi) condenação da demandada ao pagamento de indenização por dano moral coletivo no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Primeiramente, cumpre ressaltar que a presente ação foi ajuizada antes do advento das modificações introduzidas à Lei n. 8.429/92 pela Lei n. 14.230/2021.
A Constituição da República de 1988 reconhece a defesa da probidade administrativa como corolário do Estado Democrático de Direito, estabelecendo em seu art. 37, §4º, in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
A finalidade da lei de improbidade é penalizar aquele ato (ou omissão) dotado de efetiva má-fé, baseado na desonestidade, na corrupção, comprometedor da moralidade, e suscetível de abalar as instituições, aplicando sanções àquele agente público no exercício de suas funções, ou por quem concorra para tal prática, ou ainda dela se beneficie, que, de forma dolosa cause efetivo prejuízo ao erário e promova o enriquecimento ilícito, viole os princípios da administração pública conforme as condutas especificadas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n. 8429/92, com alterações trazidas pela Lei n. 14.230/2021.
A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade tem cada uma delas a sua peculiar conformação estrita. Assim, nem todo ato administrativo irregular, inclusive que ofenda a legalidade pode ser enquadrado na Lei de Improbidade. Ao contrário, a probidade está relacionada a honradez, boa-fé, honestidade.
Com a nova exigência do dolo específico para a configuração da conduta ímproba, restou superada a jurisprudência até então sedimentada no sentido de que o dolo genérico era suficiente para a configuração do ato de improbidade.
Com efeito, a nova redação do parágrafo segundo do art. 1º da LIA pela Lei 14.230/2021 expressamente considera o dolo como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, não bastando a voluntariedade do agente.
Sob este panorama, é de fácil constatação que as alterações perpetradas pela Lei n. 14.230/2021 surgiram para restringir a aplicação das sanções por ato de improbidade às condutas dolosas, não mais abrangendo as condutas culposas antes tidas por ímprobas, nas hipóteses estabelecidas na redação original do artigo 10 da Lei n. 8.429/92.
Nesse sentido, dentre as alterações promovidas pela referida lei, encontram-se mudanças ocorridas em relação à aplicação do instituto da prescrição, como também, o fato de que certos atos praticados pelos réus não mais se compatibilizam com os tipos previstos na nova redação dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.249/92, destacando-se que para a configuração de ato de improbidade a presença do dolo na conduta do agente agora se faz imprescindível para todas as condutas previstas como ímprobas.
De outro modo, vários dos incisos do artigo 11 da referida lei foram revogados e, o que antes se tratava de um tipo aberto, uma vez que o caput remetia aos seus incisos de forma meramente exemplificativa, agora é taxativo. Portanto, para além do que já foi acima registrado são diversas as hipóteses em que condutas antes tidas como ímprobas agora se tornaram fatos atípicos por não se amoldarem a nenhuma das situações previstas no rol, agora taxativo, previsto pela nova redação do art. 11 da LIA.
Dentro deste contexto, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que o artigo 11 da Lei de Improbidade não mais ostenta rol exemplificativo de condutas, configurando violação de princípios, para a Lei 8.429/92, apenas os casos elencados em seus incisos e que a reforma do referido artigo consubstancia “ausência de tipicidade legal entre a conduta praticada e a nova redação da Lei de Improbidade Administrativa, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, diante da perda do caráter exemplificativo do caput. (TJ-SP; AC/Remessa Necessária n. 1000924-82.2015.8.26.0417; 3ª Câmara de Direito Público, Rel: Des. Kleber Leyser de Aquino; DJe: 15/02/2022).
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região concluiu que "a partir da vigência da Lei 14.230/21, o ato de improbidade previsto no artigo11 deve se enquadrar em uma das condutas previstas nos seus incisos, não sendo mais possível a condenação por meio de tipos abertos de violação aos princípios da administração" (TRF5, AC n. 00012068620154058103, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. THIAGO BATISTA DE ATAIDE, DJe: 23/11/2021)
Portanto, a partir da nova lei, não mais se admite a configuração de uma conduta ímproba baseada apenas no caput do artigo 11, devendo ela se amoldar a uma das hipóteses taxativamente expressas em um de seus incisos.
Também, a partir da nova redação do art. 3º, caput, da Lei n. 8429/92, não basta que o terceiro se beneficie da conduta tida por ímproba, restringindo-se a norma a alcançar aquele que, mesmo não sendo agente público, “induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade”.
Por outro lado, não se pode olvidar que as sanções constantes do artigo 12 da LIA, também sofreram alterações, de forma que caso as condutas praticadas se coadunem com aquelas especificadas nos artigos 9º, 10 e 11, da mesma lei, ainda assim, devem ser ajustadas aos novos termos.
No que se refere à aplicação retroativa de norma posterior mais benéfica, na seara administrativa, a regra é a aplicação do diploma em vigor à época dos fatos, conforme o princípio do tempus regit actum, sendo certo que, sob a ótica do direito intertemporal, a retroatividade das leis é hipótese excepcional no ordenamento jurídico.
Conforme lecionam Flávio Tartuce1 e Carlos Roberto Gonçalves2, a retroatividade da norma para atingir fatos pretéritos se trata de exceção que deve estar prevista pela nova legislação.
O art. 5º, XXXVI, da CRFB/88 e o art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) determinam que as alterações perpetradas por diploma normativo superveniente não alcançam o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Nesse sentido, entende-se como ato jurídico perfeito aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (art. 6º, § 1º, LINDB), consideram-se adquiridos os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer (art. 6º, § 2º, LINDB), bem como se tem por coisa julgada a decisão judicial de que já não caiba recurso (art. 6º, § 3º, LINDB).
Diante do que dispõe o artigo 1º, §4º, da Lei 8.429/1992 (na redação da Lei 14.230/2021): “aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”, e também, por força do artigo 5º, caput, XL, da CRFB, poder-se-ia entender que o novo sistema normativo deveria ser aplicado aos atos praticados antes de sua vigência, caso beneficie o réu, de forma que incidam até às ações anteriores.
Isto porque, em se tratando de atos de improbidade administrativa, existe o entendimento de que as sanções daí decorrentes não tem cunho administrativo, propriamente dito (decorrente do exercício do Poder de Polícia), mais se afeiçoando, por suas características, às penalidades de natureza penal, atraindo, em princípio, a aplicação da norma posterior mais benéfica.
Não se desconhece que no que toca ao direito administrativo sancionador, o STJ ainda sob a égide da redação da Lei 8.429/1992 antes, portanto, da entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021 já havia decidido que se aplica o princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica (RMS 37.031/SP), a vedação da analogia in malam partem (REsp 1.216.190/RS) e o estado de necessidade como excludente de ilicitude (REsp 1.123.876/DF).
Não se pode olvidar, também, que conforme o princípio da legalidade (artigos 5º, II e XXXIX, e 37, caput, da CRFB/88) "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".
Todavia, no âmbito do STF, foi afetado o ARE 843.988 representativo de repercussão geral descrita no Tema 1199 cuja finalidade era definir-se se as alterações promovidas pela referida Lei n. 14.230/2021 se aplicam de forma retroativa, sobretudo em relação à exigência do dolo na prática da conduta para a configuração do ato de improbidade administrativa, bem como acerca da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.
Dito isso, foi proferida a seguinte decisão pelo Relator, Min. Alexandre de Moraes. Confira-se:
O Plenário desta CORTE definiu que a suspensão nacional dos processos não é automática, cabendo ao Relator ponderar a conveniência da medida (RE 966177 RG-QO, Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 01- 02-2019). Na presente hipótese, não se afigura recomendável o sobrestamento dos processos nas instâncias ordinárias, haja vista que (a) a instrução processual e a produção de provas poderiam ser severamente comprometidas e (b) eventuais medidas de constrição patrimonial devem ser prontamente examinadas em dois graus de jurisdição. Não obstante, simples pesquisa na base de dados do Superior Tribunal de Justiça revela que proliferam os pedidos de aplicação da Lei 14.230/2021 em processos na fase de Recurso Especial, já remetidos ao Tribunal da Cidadania pelos Tribunais de origem. Assim, considerando que tais pleitos tem como fundamentos a controvérsia reconhecida na repercussão geral por essa SUPREMA CORTE, recomenda-se, também, o sobrestamento dos processos em que tenha havido tal postulação, com a finalidade de prevenir juízos conflitantes. Por todo o exposto, além da aplicação do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, DECRETO a SUSPENSÃO do processamento dos Recursos Especiais nos quais suscitada, ainda que por simples petição, a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021.
Por fim, no dia 18/08/2022, o STF definiu a seguinte tese para o tema 1199:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Assim sendo, de acordo com o entendimento do STF, a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, não tendo o condão de modificar a coisa julgada, ou seja, não incide em relação à eficácia da coisa julgada, tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Desta forma, enquanto o processo de conhecimento iniciado sob a égide da Lei n. 8429/92, estiver em curso, a conduta considerada culposa, desde que assim constatada, estará sujeita à incidência da nova lei, não podendo ser considerada como ímproba. Por outro lado, restou decidido, também, que o novo regime prescricional é irretroativo, apenas aplicando-se a partir da publicação da lei.
Destarte, a lei se aplica imediatamente aos casos em curso apenas nas hipóteses de atos culposos (não dolosos), praticados na vigência do texto anterior da lei e que ainda não possuam condenação transitada em julgado.
Desde que presentes esses requisitos, é permitida a aplicação da nova lei para beneficiar os processos atualmente em trâmite, num evidente intuito de corrigir possíveis distorções decorrentes de condenações por atos meramente irregulares facilmente confundidos como conduta culposa.
A tese abarcada pelo STF assegura a proteção contra o retrocesso legislativo, nos termos do artigo 65, n.º 2, da Convenção da ONU de Combate à Corrupção (Convenção de Mérida), inclusive agora expressamente mencionada no art. 11, §1º, da LIA:
§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Nesse sentido, ao mesmo tempo em que o STF ao julgar o tema 1199 reconhece “uma espécie de retroatividade relativa” da norma no que tange às condutas culposas, compatibiliza-a com a Convenção de Mérida, de caráter cogente, desde que foi ratificada por meio do Decreto Federal n. 5.687/2006, uma vez que manteve, para as condutas dolosas, a aplicação da lei anterior, comportamentos estes baseados na corrupção, na fraude e que devem ser tutelados minimamente, em defesa do direitos fundamentais, dentre os quais o direito à probidade administrativa.
Observe-se, então, que a tese do tema 1199 não abarcou as condutas dolosas, de modo que se aplica para estas hipóteses a Lei n. 8.429/92 eis que a lei nova só alcança os agentes públicos que cometem condutas de improbidade de natureza culposa.
Sob este panorama, os atos de improbidade dolosos praticados anteriormente à entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021 permanecem sob a tutela da lei vigente à época dos fatos, ainda que se trate daqueles que tenham sido revogados pela referida norma.
Desta feita, restaria definir-se se, na hipótese dos autos, a conduta praticada pelo réu decorre de dolo ou culpa para estabelecer qual o diploma aplicável.
A esse propósito, não se faz necessário aprofundar-se no que toca à exata comprovação da prática de ato ímprobo, uma vez que o réu não recorreu, e assim desde que admitido que agiu com dolo, as sanções a serem aplicadas são aquelas previstas no inciso III do artigo 12 da Lei n. 8429/92, antes das alterações perpetradas pela Lei n. 14.230/2021.
Nesse sentido, o STJ tinha o entendimento pacificado de que era possível ao ajuizar uma ação civil pública a cumulação de pedido de danos materiais e morais, pela prática de atos imorais e ilegais, que afrontem à moralidade administrativa e influenciem negativamente a sociedade, de modo que o administrador público ou outra pessoa física ou jurídica que praticar ato caracterizador de imoralidade administrativa pode ser obrigado civilmente pela reparação dos danos morais.
No Brasil, a Constituição da República de 1988 alçou a defesa do consumidor ao patamar de direito fundamental (art. 5º, XXXII: "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor"), bem como a princípio da ordem econômica, além de prever no artigo 48 do ato das disposições constitucionais transitórias a elaboração de um Código de Defesa do Consumidor (CDC).
O Código de Defesa do Consumidor é norteado principalmente pelo reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e pela necessidade de que o Estado atue no mercado para minimizar tal hipossuficiência, garantindo, assim, a igualdade material entre as partes.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 162.026-MG, externou entendimento no sentido de que o MPF tem legitimidade para promover ação civil pública no interesse de consumidores:
“PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – AÇÃO COLETIVA – SERVIÇOS DE TELEFONIA – CONTAS TELEFÔNICAS DISCRIMINADAS – LIGAÇÕES INTERURBANAS – ESPECIFICAÇÃO DO TEMPO E DESTINO DAS LIGAÇÕES TELEFÔNICAS – INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTO ESPECÍFICO – MINISTÉRIO PÚBLICO - LEGITIMIDADE – DIREITOS COLETIVOS, INDIVIDUAIS E HOMOGÊNEOS E DIFUSOS – PRECEDENTES. - O Ministério Público tem legitimidade ativa para propor ação civil pública em defesa dos direitos de um grupo de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária através de uma única relação jurídica (direitos coletivos). - Recurso especial conhecido e provido. (REsp 162.026-Mg, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 20/06/2002.”
Dispõem os arts. 6º, incisos VI, VII, VIII; 12, caput; 29; 39, II, e 56, I do código de Defesa do Consumidor, in verbis:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”
“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.”
“Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.”
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
(...)
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;”
“Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:
I - multa;”
A responsabilidade civil contemporânea, pautada na dignidade da pessoa humana e na solidariedade social, valores consagrados como fundamentos da República pela Constituição Federal de 1988, desvencilhou-se da concepção eminentemente individual e patrimonialista de outrora, passando a reconhecer a tutela dos direitos difusos e coletivos como imperativo para a promoção dos direitos fundamentais.
O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados julgados, acatou a tese no sentido do cabimento da condenação em dano moral difuso quando este atinge direitos de personalidade do grupo ou coletividade enquanto realidade massificada, que a cada dia mais reclama soluções jurídicas para sua proteção.
Nesse sentido, vale colacionar os seguintes arestos:
“RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CADASTRO DE PASSAGEM. LICITUDE. COMUNICAÇÃO PRÉVIA DO CONSUMIDOR. IMPRESCINDIBILIDADE. ART. 43, §2º DO CDC. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA MANTENEDORA DO CADASTRO. DANO MORAL COLETIVO. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Ação civil pública questionando a legalidade, à luz das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, tanto da manutenção do chamado "cadastro de passagem" ou "cadastro de consultas anteriores" quanto da utilização das informações neles inseridas como justificativa para a restrição de crédito solicitado por consumidores. 2. Acórdão recorrido que, confirmando a sentença, julgou improcedente o pedido inicial. 3. O "cadastro de passagem" ou "cadastro de consultas anteriores" é um banco de dados de consumo no qual os comerciantes registram consultas feitas a respeito do histórico de crédito de consumidores que com eles tenham realizado tratativas ou solicitado informações gerais sobre condições de financiamento ou crediário. 4. A despeito de ser lícita a manutenção do cadastro de passagem, que é banco de dados de natureza neutra, ela está subordinada, como ocorre com todo e qualquer banco de dados ou cadastro de consumo, às exigências previstas no art. 43 do CDC. 5. A disponibilização das informações constantes de tal banco de dados - que ali foram inseridas sem prévia solicitação das pessoas a elas relacionadas - só é permitida, a teor do que expressamente dispõe o § 2º do art. 43 do CDC, após ser comunicado por escrito o consumidor de sua respectiva inclusão cadastral. 6. No caso, restou evidenciada a ausência de comunicação prévia dos consumidores que tiveram seus dados inseridos no cadastro de passagem objeto da controvérsia. Tal prática, e não o cadastro de passagem em si, é que se revela ilegal, mesmo porque, sem ter ciência da própria existência de registros em seu nome, fica o consumidor indiretamente impedido de solicitar "acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele" (art. 43, caput, do CDC) e de, consequentemente, exigir a imediata correção de eventual inexatidão, prerrogativa que lhe é expressamente assegurada pelo § 3º do próprio art. 43 do CDC. 7. A responsabilidade de adequar-se ao comando inserto no art. 43, § 2º, do CDC é exclusiva da mantenedora do banco de dados ora questionado. É sobre ela, por isso, que devem recair tanto a obrigação de abstenção da prática aqui reconhecida como ilícita quanto a obrigação de reparar e compensar eventuais prejuízos de ordem material e moral que, comprovadamente, tenham sido suportados por consumidores em virtude de injusta negativa de concessão de crédito fundada única e exclusivamente nas anotações constantes do chamado "cadastro de passagem". 8. O dano moral coletivo, compreendido como o resultado de uma lesão à esfera extrapatrimonial de determinada comunidade, se dá quando a conduta agride, de modo totalmente injusto e intolerável, o ordenamento jurídico e os valores éticos fundamentais da sociedade em si considerada, a provocar repulsa e indignação na consciência coletiva (arts. 1º da Lei nº 7.347/1985, 6º, VI, do CDC e 944 do CC, bem como Enunciado nº 456 da V Jornada de Direito Civil). 9. Não basta a mera infringência à lei ou ao contrato para a caracterização do dano moral coletivo. É essencial que o ato antijurídico praticado atinja alto grau de reprovabilidade e transborde os lindes do individualismo, afetando, por sua gravidade e repercussão, o círculo primordial de valores sociais. Com efeito, para não haver o seu desvirtuamento, a banalização deve ser evitada. 10. Na hipótese, o simples fato de a mantenedora do "cadastro de passagem" não ter se desincumbido do ônus de providenciar a comunicação prévia do consumidor que teve seus dados ali incluídos, ainda que tenha representado ofensa ao comando legal do § 2º do art. 43 do CDC, passou ao largo de produzir sofrimentos, intranquilidade social ou alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva, descaracterizando, assim, o dano moral coletivo. 11. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1726270/BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 07/02/2019) – g.n”
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS MORAIS COLETIVOS. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS DA SOCIEDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DADA A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte dispõe que "o dano moral coletivo é categoria autônoma de dano que não se identifica com os tradicionais atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico), mas com a violação injusta e intolerável de valores fundamentais titularizados pela coletividade (grupos, classes ou categorias de pessoas). Tem a função de: a) proporcionar uma reparação indireta à lesão de um direito extrapatrimonial da coletividade; b) sancionar o ofensor; e c) inibir condutas ofensivas a esses direitos transindividuais" (REsp 1.643.365/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 5/6/2018, DJe 7/6/2018) – g.n. 2. A modificação da conclusão delineada no acórdão recorrido - acerca da comprovação dos danos morais - demandaria necessariamente o revolvimento dos fatos e das provas dos autos, atraindo, assim, o óbice disposto na Súmula 7/STJ. 3. Ademais, consoante iterativa jurisprudência desta Corte, a incidência da Súmula n. 7 do STJ impede o conhecimento do recurso lastreado, também, pela alínea c do permissivo constitucional, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática de cada caso. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1312148/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/09/2018, DJe 20/09/2018)”
“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIGNIDADE DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES OFENDIDA POR QUADRO DE PROGRAMA TELEVISIVO. DANO MORAL COLETIVO. EXISTÊNCIA. 1. O dano moral coletivo é aferível in re ipsa, ou seja, sua configuração decorre da mera constatação da prática de conduta ilícita que, de maneira injusta e intolerável, viole direitos de conteúdo extrapatrimonial da coletividade, revelando-se despicienda a demonstração de prejuízos concretos ou de efetivo abalo moral. Precedentes. 2. Na espécie, a emissora de televisão exibia programa vespertino chamado "Bronca Pesada", no qual havia um quadro que expunha a vida e a intimidade de crianças e adolescentes cuja origem biológica era objeto de investigação, tendo sido cunhada, inclusive, expressão extremamente pejorativa para designar tais hipervulneráveis. 3. A análise da configuração do dano moral coletivo, na espécie, não reside na identificação de seus telespectadores, mas sim nos prejuízos causados a toda sociedade, em virtude da vulnerabilização de crianças e adolescentes, notadamente daqueles que tiveram sua origem biológica devassada e tratada de forma jocosa, de modo a, potencialmente, torná-los alvos de humilhações e chacotas pontuais ou, ainda, da execrável violência conhecida por bullying. 4. Como de sabença, o artigo 227 da Constituição da República de 1988 impõe a todos (família, sociedade e Estado) o dever de assegurar às crianças e aos adolescentes, com absoluta prioridade, o direito à dignidade e ao respeito e de lhes colocar a salvo de toda forma de discriminação, violência, crueldade ou opressão.5. No mesmo sentido, os artigos 17 e 18 do ECA consagram a inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral das crianças e dos adolescentes, inibindo qualquer tratamento vexatório ou constrangedor, entre outros. 6. Nessa perspectiva, a conduta da emissora de televisão - ao exibir quadro que, potencialmente, poderia criar situações discriminatórias, vexatórias, humilhantes às crianças e aos adolescentes - traduz flagrante dissonância com a proteção universalmente conferida às pessoas em franco desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, donde se extrai a evidente intolerabilidade da lesão ao direito transindividual da coletividade, configurando-se, portanto, hipótese de dano moral coletivo indenizável, razão pela qual não merece reforma o acórdão recorrido. 7. Quantum indenizatório arbitrado em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Razoabilidade e proporcionalidade reconhecidas. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1517973/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 01/02/2018) (g.n)”
Logo, é cabível o dano moral coletivo na hipótese de lesão a direitos difusos, que deve corresponder à reparação dotada de caráter punitivo/pedagógico, em razão da ofensa a direitos extrapatrimoniais da coletividade.
Nesse viés, compreendia-se que no bojo de uma ação por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MPF, seria cabível o pedido de condenação por dano moral, por se inserir no ordenamento jurídico pátrio como uma espécie de ação civil pública, diante da aplicação subsidiária da lei de regência.
Faz-se necessário, para tanto, que o Ministério Público Federal demonstre de forma inequívoca o dano moral de modo que a mera alegação de que a conduta ímproba praticada pelo apelado ensejou dano moral à coletividade, sem a devida comprovação, não é capaz de ensejar o reconhecimento do abalo moral, sendo imprescindível que do ato decorra manifesta e expressiva repercussão no meio social, não bastando a mera insatisfação da coletividade diante da prática do ato ímprobo.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da viabilidade de pleitear-se indenização por dano moral em ações coletivas versando improbidade administrativa, desde que demonstrada que a ilegítima frustração gerada à comunidade ou ao ente estatal envolvido, ou seja, que o atuar ímprobo foi grave o suficiente para gerar um abalo social relevante na ordem extrapatrimonial coletiva. Veja-se:
“CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXPLORAÇÃO DA ATIVIDADE DE BINGOS. ILICITUDE. PRECEDENTES. DANO MORAL COLETIVO. POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. (...) O dano moral coletivo é a lesão na esfera moral de uma comunidade, isto é, a violação de direito transindividual de ordem coletiva, valores de uma sociedade atingidos do ponto de vista jurídico, de forma a envolver não apenas a dor psíquica, mas qualquer abalo negativo à moral da coletividade, pois o dano é, na verdade, apenas a consequência da lesão à esfera extrapatrimonial de uma pessoa. Precedentes. (...)” (REsp 1438815/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 01/12/2016)
“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO. MULTA CIVIL. DANO MORAL. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO.
1. Afastada a multa civil com fundamento no princípio da proporcionalidade, não cabe se alegar violação do artigo 12, II, da LIA por deficiência de fundamentação, sem que a tese tenha sido anteriormente suscitada. Ocorrência do óbice das Súmulas 7 e 211/STJ. 2. "A norma constante do art. 23 da Lei nº 8.429 regulamentou especificamente a primeira parte do § 5º do art. 37 da Constituição Federal. À segunda parte, que diz respeito às ações de ressarcimento ao erário, por carecer de regulamentação, aplica-se a prescrição vintenária preceituada no Código Civil (art. 177 do CC de 1916)" REsp 601.961/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 21.08.07. 3. Não há vedação legal ao entendimento de que cabem danos morais em ações que discutam improbidade administrativa seja pela frustração trazida pelo ato ímprobo na comunidade, seja pelo desprestígio efetivo causado à entidade pública que dificulte a ação estatal. 4. A aferição de tal dano deve ser feita no caso concreto com base em análise detida das provas dos autos que comprovem efetivo dano à coletividade, os quais ultrapassam a mera insatisfação com a atividade administrativa. 5. Superado o tema da prescrição, devem os autos retornar à origem para julgamento do mérito da apelação referente ao recorrido Selmi José Rodrigues e quanto à ocorrência e mensuração de eventual dano moral causado por ato de improbidade administrativa. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte.” (REsp 960.926/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2008, DJe 01/04/2008).
In casu, assim decidiu o Juízo a quo acerca do dano moral:
O MPF postula ainda a condenação do réu no pagamento de dano moral coletivo, argumenta que a ofensividade do ato ímprobo é tamanha que o dano exsurge in re ipsa, sendo desnecessária a comprovação linear da ocorrência da lesão, a qual se renova a cada dia, enquanto descumprida a obrigação legal de prestação de contas do uso do dinheiro público destinado à educação. E assim deve ser, eis que não há como aferir objetivamente e com precisão o grau de lesividade do referido ato”.
No tocante ao dano moral coletivo, conquanto a Lei de Improbidade não traga previsão expressa a seu respeito, tanto doutrina como a jurisprudência pátrias reconhecem a possibilidade de o ato de improbidade administrativo configurar lesão ao patrimônio moral da coletividade.
Todavia, ao contrário do alegado pelo MPF, à caracterização do dano moral coletivo faz-se “necessário aquilatar a natureza do bem imediatamente lesado pelo ímprobo, a natureza dessa lesão e a dimensão do impacto causado na coletividade, o que permitirá a aferição da comoção e do mal-estar passíveis de individualizar um dano moral de proporções coletivas”. (GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 536-537).
No caso, a conduta do réu é inexpressiva para a essa finalidade, incapaz de gerar comoção coletiva a ser ressarcida. A lesividade do ato restringiu-se ao âmbito escolar e as sanções típicas do Lei de Improbidade são suficientes para a hipótese sub judice.”
Sob este prisma, o MPF em suas razões aponta que: (evento 60 – 1º grau)
“O CE EDUARDO MONDLANE, teve os recursos provenientes do Programa Dinheiro Direto na Escola suspensos em decorrência da ausência de prestação de contas do réu. Os documentos acostados (ev.1, ANEXO2, fls. 10/11) comprovam o alegado. É essencial relembrar que, dentre as condições para a participação das escolas no PDDE está a adimplência da Unidade Executora do estabelecimento de ensino com a prestação de contas. Logo, a não prestação de contas de quaisquer dos Planos de Atendimento da Escola pelo PDDE (PDDE Educação Básica, PDDE Educação Integral, PDDE Estrutura e PDDE Qualidade) acarreta a suspensão, pelo FNDE, de futuros repasses de verbas conforme previsto no § 2º, I, do artigo 26 da Lei 11.947/11:
§ 2o – Fica o FNDE autorizado a suspender o repasse dos recursos do PDDE nas seguintes hipóteses:
I – omissão na prestação de contas, conforme definido pelo seu Conselho Deliberativo;
Feitas essas considerações, não há como negar que impacto da omissão de prestar contas traz àquela coletividade de alunos, a seus pais e aos professores, além do descaso quanto à transparência do destino dos recursos púbicos, a sanção prevista no § 2º, I, do artigo 26 da Lei 11.947/11, ultrapassando a mera “frustração da comunidade escolar”, mencionada na sentença.
Isso porque a ausência de prestação de contas, como se depreende da norma, impacta negativamente não o gestor omisso, mas toda a comunidade do CE EDUARDO MONDLANE, transcendendo em muito as consequências administrativas burocráticas, para afetar o direito à educação pública de qualidade.
Na presente situação, o que se vê é um evidente dano moral em favor dos alunos e dos profissionais de educação daquela escola, cujo direito fundamental à educação de qualidade e à fruição de todos os recursos a ela destinados vem sendo tolhido.”
Não considero de todo modo, que o fato da lesividade estar circunscrita ao âmbito escolar, excluiria, por si só, a configuração do dano moral coletivo.
De outro lado, tenho por certo que restou inequivocamente demonstrado o dano moral coletivo sofrido, como dito pelo MPF, pelos profissionais da escola, alunos e familiares que experimentaram sentimento de descontentamento e frustração uma vez que a ausência da prestação de contas acarretou na suspensão dos repasses dos recursos supervenientes do PNDDEE gerando, desta forma, lesão significativa no que toca ao direito fundamental à educação, embora relativa à comunidade ligada à escola.
Logo, para além do reconhecimento de prática, pelo réu, da improbidade administrativa prevista no art. 11, VI, da Lei 8.429/92, se revela cabível, também, condenação por dano moral coletivo decorrente de má-gestão, presentes o ilícito, o dano e o nexo causal.
O dano moral coletivo causado é apto, pois a causar violação injusta e intolerável à valores da coletividade, impondo-se a condenação em valor hábil a proporcionar reparação indireta à lesão de um direito extrapatrimonial da coletividade; sancionar o ofensor; e inibir condutas ofensivas a esses direitos transindividuais.
Em relação à condenação, hodiernamente a forma de reparação de maior recorrência em sede de dano moral coletivo dá-se pela condenação em parcela pecuniária, considerando não só a extensão, natureza, gravidade e repercussão da ofensa, mas também a situação econômica do ofensor, o grau de culpa presente em sua conduta, a intensidade e as dimensões do efeito negativo do dano infligido à coletividade.
André de Carvalho Ramos3 preconiza que "um valor considerado excessivamente elevado para o caso concreto deve ser visto como razoável para alertar não só o causador do dano, mas todos os demais causadores potenciais do mesmo dano, de que tais comportamentos são inadmissíveis perante o Direito".
Para José Rubens Morato Leite4, "não havendo critérios legais seguros para se aferir o quantum indenizatório do dano extrapatrimonial, deve o julgador, observadas as circunstâncias do caso concreto, utilizar-se do arbitramento para fixar o valor da condenação".
A conduta antijurídica que atinge interesses coletivos deve ser exemplarmente rechaçada pelo sistema político-jurídico, por meio de uma reparação coletiva considerada suficiente a inibir novas investidas, a ser revertida a fundos destinados à reconstituição dos bens lesados, e revestir-se de um caráter sancionatório-pedagógico, prevenido a ofensa a direitos transindividuais.
Com efeito, a fixação do valor da condenação por dano moral dever levar em conta a natureza, gravidade e repercussão da lesão em espectro coletivo, a situação econômica do ofensor, o proveito obtido com a conduta ilícita, a possível reincidência, o grau de culpa ou dolo, e a reprovabilidade social da conduta. No caso específico da lide, o valor a ser ressarcido ao erário decorrente da condenação pela prática de improbidade constitui um balizamento razoável do quantum a ser arbitrado a título de dano moral, tanto que o próprio MPF limitou tal valor em R$ 10.000,00.
Segundo o MPF, em sua apelação o quantum debeatur pode até ser de pequena monta, uma vez que é relativo à comunidade escolar local, sem, no entanto, fechar os olhos para a existência do dano moral.
Reforçando este entendimento, confira-se trecho do parecer do membro do Parquet que atuou na qualidade de custos legis, nos presentes autos: (evento 7 – 2º grau)
“15. No caso dos autos, restou evidenciado que a conduta do réu, mais do que se esgotar em ato ímprobo, abalou severamente aquela unidade escolar, ensejando, portanto, a sua condenação ao pagamento de dano moral em prol da sociedade.
16. Isso porque, ao deixar de prestar contas em relação ao dinheiro público destinado à educação, prejudicou novo repasse de verbas federais à comunidade escolar do CE EDUARDO MONDLANE, não havendo, dessa forma, como mensurar o grau de lesividade do referido ato.
17. Nesse sentido, não se deve ignorar os danos causados à sociedade ao perceber que os seus esforços, voltados à manutenção e melhoria de funcionamento da máquina pública, acabam por se esvair na administração ímproba.”
Nesse contexto, o objeto da presente versa sobre ato improbo praticado pelo apelado, na qualidade de ex-gestor do CE EDUARDO MONDLANE, consubstanciado na ausência de prestação contas das verbas provenientes do Programa Dinheiro Direto na Escola – PDDE EDUCAÇÃO BÁSICA P1 e PDDE EDUCAÇÃO BÁSICA P2, recebidos nos anos de 2011 e 2012, totalizando a importância de R$ 10.120 (dez mil, cento e vinte reais).
Tratando-se de improbidade definida no art. 11 da Lei 8.429/92, incidem as penas do art. 12, III, da referida Lei, consistentes em ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Essas sanções, consoante o artigo 12, caput, da Lei de Improbidade, podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato, devendo o julgador levar em conta, também, a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
Logo, a aplicação conjunta de todas as cominações previstas no inciso III do aludido dispositivo deve ser reservada às situações extremas, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Por essa mesma razão, o magistrado, no momento da aplicação dessas sanções, observando o caso concreto, deve limitar-se àquelas necessárias à consecução dos objetivos da Lei, não podendo simplesmente aplicar em bloco as penalidades previstas.
In casu, no evento 57 – 1º grau, foi proferida sentença julgando parcialmente procedente o pedido, condenando o réu à sanção de ressarcimento integral do dano no montante de R$ 10.120 (dez mil, cento e vinte reais) e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Quanto ao pedido de condenação por dano moral coletivo, este pedido foi julgado improcedente.
O juízo a quo afastou a aplicação das penas de perda da função pública, suspensão de direitos políticos e multa, por entender que são extremamente gravosas e desproporcionais frente à conduta ímproba, sendo suficiente para cumprir a tarefa penalizadora o ressarcimento integral do dano e a proibição temporária do direito de contratar com o poder público.
Portanto, julgado o presente feito à luz da legislação vigente à época dos fatos, antes, pois, das alterações perpetradas pela Lei n. 14.230/2021, os danos morais coletivos, devem ser arbitrados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), a serem destinados ao Fundo previsto no art. 13 da Lei 7.347/85 (STJ, REsp 1250582/MG) com juros moratórios desde a data do evento (Súmula 54/STJ) e correção monetária desde o arbitramento (Súmula 362/STJ), tudo a ser devidamente apurado em liquidação e cumprimento de sentença.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação do MPF para também condenar o réu, ao pagamento de indenização por danos morais coletivos fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), observados os índices e atualizações fundamentados.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001203923v2 e do código CRC c8cad716.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO
Data e Hora: 03/11/2022, às 18:54:43