Apelação Cível Nº 0081454-08.2015.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

1.            Trata-se de apelação interposta pela FIOCRUZ – FUNDAÇÃO OSWALDO CRUZ e de apelação interposta por L. A. D. S. contra sentença (evento 37 – 1ª instância) que julgou parcialmente procedente o pedido, confirmando a tutela anteriormente deferida, para “condenar a ré a se abster de descontar da remuneração do autor valores correspondentes à percepção das parcelas que foram objeto do processo administrativo nº 25380.003180/2011- 46”. Ante a sucumbência recíproca, as partes foram condenadas a pagar ao patrono da parte contrária a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), com base no art. 85, § 8º, do CPC.

Alegou o autor, na inicial, que em 22/12/2009 o Reitor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ solicitou à Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ, a sua cessão, na condição de servidor daquela fundação “para desenvolver suas atividades nesta Universidade sem prejuízo dos vencimentos e demais vantagens ao funcionário e sem ônus a esta Universidade"; que o referido ofício deu ensejo ao processo administrativo nº 25380.000154/2010-85, que tramitou internamente na Fundação e resultou na cessão do servidor à UERJ nos termos do artigo 93, inciso II, da Lei nº 8.112/1990, por disposição por convênio e pelo período inicial de 01/03/2010 a 28/02/2011; que no dia 07/06/2010 foi nomeado para o Cargo Comissionado de Vice-Diretor da Escola Superior de Desenho Industrial da UERJ, sendo considerado que a referida nomeação  "não modifica a disposição por convênio concedida, uma vez que não existe vedação expressa para ato de nomeação do servidor nas cláusulas e condições do convênio celebrado entre a UERJ e a FIOCRUZ"; que em 30/03/2011, após o término inicial da Disposição por Convênio, foi solicitada a prorrogação do prazo da cessão para todo o exercício de 2011, tendo sido o processo administrativo nº 25380.000154/2010-85  encaminhado à Diretoria de Recursos Humanos da FIOCRUZ, para prosseguimento; que após análise do processo a DIREH/FIOCRUZ entendeu que o Autor não poderia mais continuar à disposição da UERJ através de convênio, mas sim com o amparo legal do §1º do inciso I do artigo 93 da Lei nº 8.112/1990, ou seja, com ônus da remuneração do servidor na FIOCRUZ para UERJ; que, assim, houve a abertura de novo processo administrativo no qual se efetivou a cessão do Autor "sem prejuízo dos vencimentos e demais vantagens ao funcionário e com ônus a esta Universidade", conforme a Portaria de Cessão nº 288, de 20/03/2012, tendo sido a cessão renovada anualmente; que em 10/06/2014 foi surpreendido com uma correspondência eletrônica intitulada "Reposição ao erário: Processo 25380.003180/2011-46, Objeto: Cessão para UERJ” no qual foi informado ter sido apurado o valor de R$ 135.498,53 do período de 07/06/2011 a 30/05/2014, e excluído de seus vencimentos a GDACTSP, referente a sua cessão para ocupar cargo comissionado na Universidade Estadual do Rio de Janeiro - UERJ. [...]"; que ficou surpreso com a notícia, já que a UERJ vinha regularmente reembolsando à FIOCRUZ os vencimentos e demais vantagens pagas ao Autor; que em 08/12/2014 recebeu nova correspondência eletrônica informando que a partir de dezembro de 2014 a rubrica da Gratificação de Desempenho - GDACTSP estaria suspensa.

Sustentou que que não influenciou, nem interferiu para receber indevidamente qualquer vantagem financeira, não sendo cabível a restituição de verbas de caráter alimentar recebidas de boa-fé; que, ademais, não era possível realizar qualquer desconto na folha de pagamento do servidor em a sua expressa anuência; que não houve processo administrativo a fim de verificar se realmente era indevido o pagamento da GDACTSP e se o caso seria de restituição ao erário, o que violava os princípios do devido processo legal e da ampla defesa; que no ofício enviado pela UERJ à FIOCRUZ, renovado anualmente, foi expressamente previsto que a cessão se daria “sem prejuízo dos vencimentos e demais vantagens ao funcionário e com ônus a esta Universidade", sendo certo que os valores a gratificação de Desempenho GDASCTSP encontrava-se incorporada à sua remuneração; que, assim, dada a publicidade do ato, a redução da remuneração violava ato jurídico perfeito e direito adquirido, bem como o princípio da irredutibilidade de vencimento assegurado no art. 37, XV, da Constituição.

    Foi considerado, na sentença, que os pagamentos feitos mensalmente da gratificação de desempenho – GDACTSP “decorreram do exercício de cargo comissionado perante a cessionária, sendo bastante lógico se considerar que a percepção da gratificação, a princípio, poderia ter se originado daquele fato, sendo este presumidamente legal, considerando que o autor foi cedido à UERJ, com percepção de vencimentos e demais vantagens e com ônus para a Universidade”; que, neste contexto, restava configurada a boa-fé do autor no recebimento “essas verbas”, o que bastava para que a sua devolução à Administração fosse descabida; que o pedido de restabelecimento da gratificação com o recebimento dos valores atrasados desde a data da suspensão, por sua vez, não merecia prosperar diante da constatação de que a gratificação fora concedida de forma equivocada, eis que em desacordo com o previsto no art. 39 da  Lei nº 11.355/2006; que, além disso, a suspensão do benefício fora precedida do devido processo legal, já que houve prévio processo administrativo, com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Foi ressaltado que a teor do disposto na Súmula 473 do STF, a Administração Pública podia rever seus próprios atos, anulando os ilegais porque deles não se originavam direitos, não havendo, pois, que se falar em restabelecimento do benefício que foi suspenso. 

Alegou a FIOCRUZ, em suas razões (evento 43 – 1ª instância), que o autor  permaneceu afastado do exercício de suas atividades junto a FIOCRUZ, já que, estava cedido a UERJ, no entanto, por erro na execução, houve o pagamento indevido da gratificação GDACTSP, tendo sido demonstrado que o recorrido foi previamente notificado quanto à cessação do pagamento indevido e à realização dos descontos, nos termos do artigo 46 da Lei nº 8.112/1990, sendo-lhe oportunizado o exercício da ampla defesa e do contraditório; que verificada a irregularidade no pagamento dos proventos, impunha-se à Administração a adoção de providências para sanar o erro, no exercício da autotutela (art. 53 da Lei nº 9.784/1999); que  os valores recebidos indevidamente pelos servidores públicos devem ser ressarcidos ao erário, nos termos dos arts. 46 e 114 da Lei 8.112/1990 e dos arts. 876 e 884 do Código Civil, que vedam o enriquecimento ilícito; que a boa-fé não tornava justa e muito menos lícita a vantagem ilegalmente auferida, somente afastando a obrigatoriedade de se proceder à reposição ao erário se houvesse erro administrativo decorrente de mudança de interpretação das normas de regência do ato pela própria Administração, conforme estabelecido pelo STF no MS 25.641 e no enunciado nº 34 da AGU, o que não se verificava no caso, em que houve mero erro administrativo operacional; que atuou de acordo com o princípio da legalidade, devendo ser admitida, assim, a restituição ao erário.

O autor, em suas razões (evento 52 – 1ª instância), pleiteou a reforma da sentença a fim de que fosse restabelecido o pagamento da gratificação de desempenho, com a condenação da ré em atrasados desde a data da sua suspensão, pois, quando foi cedido à UERJ foi previsto expressamente no ofício nº 359/REITORIA/2011 enviado pela Universidade ao Presidente da FIOCRUZ que a cessão do Autor se daria "sem prejuízo dos vencimentos e demais vantagens ao funcionário e com ônus a esta Universidade". Repetiu, no mais, os argumentos da inicial quanto à violação ao direito do contraditório, ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e ao princípio da irredutibilidade de vencimentos.

2.             O autor, em contrarrazões (evento 59 – 1ª instância), reiterou os argumentos da inicial, pugnando pelo desprovimento da apelação.  

 A FIOCRUZ, em contrarrazões (evento 60 – 1ª instância), pugnou pelo desprovimento do recurso, aduzindo que o autor foi cedido para autarquia estadual para exercer o cargo de Vice-Diretor da Escola Superior de Desenho Industrial, não se enquadrando nas hipóteses descritas art. 39 da Lei nº 11.355/2006 que permitiam o pagamento da GDACTSP em caso de cessão do servidor, motivo pelo qual se mostrava-se correta a supressão da GDACTSP de seu contracheque.

3.                  É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001203612v2 e do código CRC f31ebfa6.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA
Data e Hora: 3/11/2022, às 13:39:35

Apelação Cível Nº 0081454-08.2015.4.02.5101/RJ

VOTO

1.              Merece ser desprovida a apelação do autor e provida a apelação da FIOCRUZ.

2.                   Narra o autor, na inicial, que se encontrava cedido à UERJ por força de convênio, quando foi nomeado para o Cargo Comissionado de Vice-Diretor da Escola Superior de Desenho Industrial da UERJ, em 07/06/2010. Assim, em 30/03/2011, após o término inicial da Disposição por Convênio, foi solicitada a prorrogação do prazo da cessão para todo o exercício de 2011.

Os documentos juntados com a inicial demonstram que o reitor da UERJ no ofício 392/REITORIA/2011, reiterando ofício anterior de nº 359, manifestou sua concordância com a solicitação de cessão do autor, ocupante do cargo de Tecnologista em Saúde Pública dos quadros da Fundação Oswaldo Cruz, “para exercer o Cargo Comissionado de Vice-Diretor da Escola de Desenho Industrial, sem prejuízo dos vencimentos e demais vantagens, com ônus a esta Universidade, a partir de 07/06/2011 até 31/12/2011”  (evento 1, out12, p. 3 – 1ª instância).

 Os ofícios deram ensejo à abertura do processo administrativo 25380.003180/2011-46 (evento 1, out12 – 1ª instância), de cessão do servidor nos termos do art. 93, § 1º, da Lei nº 8.112/1990.

O Serviço de Legislação e Análise de Processos – SELAP da FIOCRUZ, no item 2 do despacho de fl. 06/07 do processo administrativo (evento 1, out12, p. 7/8 – 1ª instância), proferido em 07/10/2011, consignou que “o afastamento em tela implicará na suspensão da Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia, Produção e Inovação em Saúde Pública – GDACTSP”, tendo em vista o disposto no art. 39 da Lei nº 11.355, de 19/10/2006, do seguinte teor:

Art. 39. O titular de cargo efetivo pertencente ao Plano de Carreiras e Cargos de Ciência, Tecnologia, Produção e Inovação em Saúde Pública quando não se encontrar em exercício no seu órgão ou entidade de lotação somente fará jus à GDACTSP quando: (Redação dada pela Lei nº 11.709, de 2009)

I - cedido para entidades vinculadas ao seu órgão de lotação, situação na qual perceberá a GDACTSP com base nas regras aplicáveis como se estivesse em efetivo exercício no seu órgão de lotação; (Redação dada pela Lei nº 11.709, de 2009)

II - requisitado pela Presidência ou Vice-Presidência da República ou nas hipóteses de requisição previstas em lei, situação na qual perceberá a GDACTSP conforme disposto no inciso I do caput deste artigo; e (Redação dada pela Lei nº 11.709, de 2009)

III - cedido para órgãos ou entidades da União distintos dos indicados nos incisos I e II do caput deste artigo e investido em cargos de Natureza Especial, de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, DAS-6, DAS-5, DAS-4 ou equivalentes, e perceberá a GDACTSP calculada com base no resultado da avaliação institucional do período. (Incluído pela Lei nº 11.709, de 2009)

  Vale destacar, ainda, os arts. 37 e 37-A da Lei nº 11.355/2006:

Art. 37. Os ocupantes dos cargos pertencentes ao Plano de Carreiras e Cargos de Ciência, Tecnologia, Produção e Inovação em Saúde Pública somente farão jus à GDACTSP se em exercício de atividades inerentes às atribuições dos respectivos cargos nas unidades da Fiocruz.

Art. 37-A. Em caso de afastamentos e licenças considerados como de efetivo exercício, sem prejuízo da remuneração e com direito à percepção de gratificação de desempenho, o servidor continuará percebendo a GDACTSP em valor correspondente ao da última pontuação obtida, até que seja processada a sua primeira avaliação após o retorno. (Incluído pela Lei nº 11.709, de 2009)

§ 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de cessão. (Incluído pela Lei nº 11.709, de 2009)

§ 2º Até que seja processada a primeira avaliação de desempenho individual que venha a surtir efeito financeiro, o servidor recém nomeado para cargo efetivo e aquele que tenha retornado de licença sem vencimento ou cessão sem direito à percepção da GDACTSP no decurso do ciclo de avaliação receberão a gratificação no valor correspondente a 80 (oitenta) pontos. (Incluído pela Lei nº 11.709, de 2009)

O autor, na condição de interessado, tomou ciência nos próprios autos do processo administrativo em 24/10/2010 (evento 1, out12, p. 10 – 1ª instância).

O processo administrativo prosseguiu, tendo sido determinada, pela Chefia do Departamento de RH da FIOCRUZ, com a aquiescência Humanos Diretoria de Recursos (evento 1, out12, p. 12 – 1ª instância) várias providências para a efetivação da cessão, a ser realizada com ônus para o cessionário, dentre as quais:

“3.     Ao SRH/Coc para registrar o referido afastamento nos Sistemas Siaptecad/Siape e SGA-RH/Direh, em seguida, arquivar a cópia da respectiva portaria em seu dossiê funcional, após, para adoção das medidas cabíveis com relação ao adicional insalubre, na forma o item 3 do documento expedido pela Selap às fls. 06/07 e a gratificação de desempenho, conforme item 2 de fl. 06, bem como o envio ao Seben/DARH/Direh para as efetivas providências com relação ao auxílio transporte. Além disso, caberá ao respectivo SRH, o controle mensal das frequências e o monitoramento das disposições em comento, visto que, ocorrendo a possibilidade de prorrogação, cancelamento ou término (fim real), o processo deverá retornar à Secretaria Geral da Direh para as devidas providências”

Depois de outras providências para que fosse informado o código do Cargo Comissionado a ser ocupado pelo interessado, foi expedida a Portaria nº 288, de 20/03/2012, da Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão efetivando a cessão pelo prazo de um ano, na forma do art. 93, § 1º, da Lei nº 8.112/1990 (evento 1, out12, p. 25/27 – 1ª instância).

Em 28/11/2013, o Reitor da UERJ solicitou a adoção das providências cabíveis para a regularização do exercício de 2013 e prorrogação da cessão do servidor até 31/12/2014 (evento 1, out14, p. 18 – 1ª instância).

 O Serviço de Legislação de Análise de Processos - SELAP, em despacho sobre  renovação da cessão (item 6), voltou a ressaltar que “o afastamento em tela implicará na suspensão da Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia, Produção e Inovação em Saúde Pública – GDACTSP, tendo em vista o que dispõe o art. 39 da Lei nº 11.355, de 19/10/2006 e suas alterações, uma vez que a prorrogação de sua cessão dar-se-á para a ocupação de cargo em comissão da Universidade do Estado do Rio de Janeiro” (evento 1, out14, p. 30 – 1ª instância).

Após a tramitação regular, foi determinado, à fl. 98 do processo administrativo, em 09/04/2014, que o registro da prorrogação da cessão e de outras providências, houvesse encaminhamento ao Serviço de Pagamento – Sepag “para adoção das medidas cabíveis, no tocante à suspensão da GDACTSP, se for o caso. E, ainda, sobre a reposição ao erário, referente à GDACTSP do servidor – objeto da Trilha de Auditoria nº 34 da GCU”  (evento 1, out15.  p. 1 – 1ª instância).

Foi então emitida a Portaria nº 103/2014 – Direh, de 30/01/2014, validando a permanência do servidor na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, no período de 01/04/2013 a 23/01/2014 (evento 1, out15.  p. 2 – 1ª instância). A cessão foi novamente prorrogada até janeiro de 2015 (evento 1, out 15, p. 7 e 8 – 1ª instância).

O autor, em 10/06/2014, recebeu comunicação eletrônica, instruída com planilha, informando sobre o valor a ser ressarcido ao erário no montante de R$ 135.498,53 apurado no período de 07/06/2011 a 30/05/2014, a ser descontado no valor mensal de R$ 1.349,32, e de que seria excluído de seus vencimentos a GDACTSP referente à sua cessão para ocupar cargo comissionado na Universidade Estadual do Rio de Janeiro – UERJ. Foi ressaltado que “sua situação de cessão faz parte de apuração com relação a trilha de Auditoria nº 34 da Controladoria Geral da União – CGU – Servidores cedidos para órgãos recusáveis, que recebam na origem gratificação de desempenho específica de sua carreira” (evento 1, out9, p. 1/4 e out15, p. 13 – 1ª instância).

A despeito da determinação de que a GDACTSP fosse suspensa dos pagamentos em 2011, reiterada em 2013 e 2014, a gratificação continuou a ser paga, tendo sido, então, encaminhado o processo, finalmente ao serviço de pagamento, em 05/12/2014, nos seguintes termos (evento 1, out15, p. 39 – 1ª instância):

“Transmito o processo para que seja providenciada a suspensão das rubricas referentes à GDACTSP. Vale ressaltar que o assunto já foi matéria deliberada pela Chefe do DARH, conforme despacho constante à fl. 98, item 4, após parecer da SELAP (fls. 06/07 e 89/90).
Importante registrar que a rubrica incluída no SIAPE equivocadamente implicou em questionamento da GCU, através da trilha de 34.
Após o processo deverá seguir para a SEPAP para parecer acerca dos demais processos administrativos a serem adotados diante do acima exposto”.

Assim, em 08/12/2014, o autor recebeu nova correspondência informando que a suspensão da gratificação de desempenho GDACTSP na folha de dezembro de 2014 (evento 1, out9, p. 6 e out 15, p. 40  – 1ª instância).

3.               O autor pleiteia o restabelecimento do pagamento da GDACTPS alegando que a gratificação se encontrava incorporada à sua remuneração. Não assiste razão ao Autor.

Conquanto guarde reservas quanto ao entendimento de que não há falar em direito adquirido, por parte dos servidores, a determinado regime jurídico remuneratório, sendo-lhes preservada, apenas, a irredutibilidade de vencimentos nominal, ou seja, o montante total legalmente fixado e pago não pode ser amesquinhado, porém a verbas que compõem a remuneração podem ser alteradas, inclusive reduzidas, desde que, ao final, não ocorra decesso do valor global da remuneração. É dizer: "Consoante a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico, isto é, à forma de composição da sua remuneração. Não se constata ofensa à garantia da irredutibilidade de vencimentos quando preservado o valor nominal do total da remuneração". (STF, RE 631691, Segunda Turma, Min. Ayres de Britto, p. 12/04/201).

Em sendo, na dicção da Excelsa Corte, possível a redução ou supressão de parcelas que compõem os vencimentos do servidor público, desde que assegurada a percepção do valor nominal global, descabe falar, à mígua de norma legal que expressamente o institua, em direito subjetivo consistente na percepção vitalícia de determinada gratificação, ou seja, em incorporação.

Ademais, a gratificação de desempenho segue regras próprias, estando vinculada ao exercício do cargo e produtividade no órgão e, como visto, estabelece expressamente o art. 37 da Lei nº 11.355/2006 que “os ocupantes dos cargos pertencentes ao Plano de Carreiras e Cargos de Ciência, Tecnologia, Produção e Inovação em Saúde Pública somente farão jus à GDACTSP se em exercício de atividades inerentes às atribuições dos respectivos cargos nas unidades da Fiocruz”.

Em caso de cessão, a gratificação deixa de ser devida (art. 37-A, § 1º), salvo se ocorrer alguma das hipóteses previstas no art. 39 da Lei nº 11.355/2009: (i) cessão para as entidades vinculadas ao órgão de lotação; (ii) requisição pela Presidência ou Vice-Presidência da República; (iii) cessão para exercício de cargos de Natureza Especial, de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, DAS-6, DAS-5, DAS-4 ou equivalentes em órgão ou entidades da União.

A cessão do Autor para o exercício em cargo em comissão na UERJ, cuja natureza é de fundação autárquica de direito público estadual, não se enquadra em qualquer das hipóteses previstas no art. 39 da Lei nº 11.355/2006 e assim, enquanto permanecer tal situação, não é devido o restabelecimento da gratificação de desempenho. 

Ressalte-se que o direito à percepção de uma gratificação de produtividade decorre do trabalho a ser feito pelo servidor (natureza pro labore faciendo/propter labore), por tal razão, ausente a prestação do serviço inerente ao cargo, deixa de haver fato idôneo que autorize a percepção da gartificação, salvo quando, presente uma hipótese de interesse público, a Lei equipare determinadas hipóteses ao exercício regular das atividades inerentes aos cargo do servidor, permitindo que este continue a perceber a gratificação, ainda quando não exerça, transitoriamente, as funções próprias de seu cargo.

Nestas circunstâncias, não socorre o autor a invocação ao direito adquirido, bem como ao princípio da segurança jurídica, porquanto não se adquire direitos sem amparo legal. Ademais, como a suspensão da gratificação ocorreu para sanar ilegalidade, não há falar, como visto, em violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. RETIFICAÇÃO DO ATO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 
1. A jurisprudência desta Corte consolidou entendimento no sentido da possibilidade de a Administração Pública, com base no princípio da legalidade, corrigir seus atos quando eivados de vícios ou ilegalidades, sem que isso importe em ofensa aos princípios do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos. 
2. Este Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que, antes de decorridos cinco anos do ato de concessão inicial de aposentadoria, o controle externo da legalidade do citado ato não precisa de abertura de prazo para contraditório e ampla defesa 
3.    Agravo regimental não provido. (STF, 1ª Turma, RE 418402 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe-199 DIVULG 09-10-2012 PUBLIC 10-10-2012) 

Constitucional. Administrativo. Inexiste norma legal a amparar a pretensão da impetrante se sua nomeação para o cargo no qual se deu a aposentadoria ocorreu após à vigência da Lei n 8.647/93 que, expressamente, estatuiu que não mais têm direito à aposentadoria estatutária os servidores ocupantes de cargo em comissão de livre nomeação. Os impetrados agiram em obediência ao princípio constitucional da legalidade. A redução dos proventos de aposentadoria, concedida em desacordo com a lei, não afronta o princípio da irredutibilidade de vencimentos consagrado pelo art. 37, XV, da Constituição Federal. Preliminar de ilegitimidade afastada. Segurança denegada. (STF, Tribunal Pleno, MS 23996, Rel. Min. ELLEN GRACIE,  DJ 12-04-2002, p. 55) 

Tampouco há falar em violação a ato jurídico perfeito e ao princípio da publicidade, sob o argumento de que “foi previsto expressamente no ofício nº 359/REITORIA/2011 enviado pela Universidade ao Presidente da FIOCRUZ que a cessão do Autor se daria sem prejuízo dos vencimentos e demais vantagens ao funcionário e com ônus a esta Universidade”.

A cessão para o exercício de cargo em comissão sem prejuízo dos vencimentos de demais vantagens do servidor ocorre quando é possível a cumulação da remuneração do cargo efetivo com a remuneração do cargo em comissão. Nada tem a ver com a composição da remuneração, que é prevista em lei e com relação a qual não é cabível aos órgãos públicos, vinculados que são ao princípio da legalidade, transigir.

Dessa forma, na existência de disposição legal quanto ao pagamento da gratificação de desempenho em caso de cessão do servidor deve ser observada, não cabendo ao órgão cedente ou cessionário dispor de forma diversa, tanto que a Portaria que admitiu a cessão nada dispôs quanto à vedação à modificação do valor que o autor recebia no órgão de origem.

4.                Os descontos para fins de reposição ao Erário, por seu turno, ao contrário do que decidiu a sentença, são devidos.

 Impende ressaltar que, no presente caso, dois aspectos se demonstram incontroversos: a) que o servidor recebeu as quantias apuradas e; b) os pagamentos se deram por evidente falha da Administração, já que desde o início do processo administrativo já tinha sido apontada para a necessidade de suspensão do pagamento da GDACTSP.

Por outro giro a relação mantida entre a Administração e o servidor rege-se pela boa-fé objetiva, que é instruída pelas noções de lealdade e colaboração, sendo exigível do servidor que, diante de uma real ou potencial percepção de vantagem, não compatível com o regramento jurídico, aponte tal fato à Administração, desde que isto lhe seja possível, diante da situação concreta e de um exame de razoabilidade. Como já se afirmou:  "O elemento configurador da boa-fé objetiva é a inequívoca compreensão, pelo beneficiado, do caráter legal e definitivo do pagamento" (STJ, REsp 1.657.330/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 25/04/2017).

O Autor, no caso, manifestou ciência nos autos do processo administrativo após o parecer apontando para a necessidade de suspensão da gratificação de desempenho, sem qualquer ressalva.

Os arts. 37, 37-A e 39 da Lei nº 11.355/2006, por sua vez, não deixam dúvida, passível de erro de interpretação, quanto ao descabimento do pagamento da GDACTSP em caso de cessão do servidor para exercício em outro órgão, ressalvadas as três hipóteses do art. 39, na qual, claramente, não se enquadra a situação do autor.

Houve, como se verifica, uma falha administrativa por parte da FIOCRUZ, que deixou de dar cumprimento à determinação feita no processo administrativo de cessão do servidor para suspensão do pagamento da gratificação de desempenho, e que era de evidente percepção pelo servidor, não apenas pelo seu conhecimento quanto ao parecer emitido no processo administrativo quanto pela clareza da lei, que, repita-se, não admite interpretação em sentido diverso.

A meu sentir, um erro administrativo, de fácil percepção pelo destinatário da vantagem, não pode caracterizar uma "legítima confiança ou justificada expectativa, que o beneficiário adquire, de que valores recebidos são legais e de que integraram em definitivo o seu patrimônio" (STJ, AgRg no REsp 1.263.480/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9.9.2011).

Assim sendo, tenho que no presente caso a presunção de boa-fé resta abalada, e, por conseguinte, a hipótese vertente, não preenche os requisitos estatuídos pela Suprema Corte, ao julgar o MS 25641, tendo por Relator o Ministro EROS GRAU, perante Tribunal Pleno em 22/11/2007 que vedariam a possibilidade da restituição das quantias pagas a maior.

Neste caso, a ocorrência do erro administrativo não permite, por si só, afastar a restituição buscada pela União, inclusive como forma de evitar que ocorra um enriquecimento indevido em desfavor do erário.

Acompanho, portanto, a orientação que se extrai dos arestos abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 46, CAPUT, DA LEI N. 8.112/1990. PAGAMENTO INDEVIDO DECORRENTE DE ERRO DE CÁLCULO OU OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO. SALVO INEQUÍVOCA PRESENÇA DA BOA-FÉ OBJETIVA. ART. 1.022 DO CPC/2015. CONTRADIÇÃO CONFIGURADA. OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL INEXISTENTES.
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2. A Primeira Seção firmou tese jurídica no sentido de que: "Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido".
4. (......) (STJ, EDcl no REsp n. 1.769.209/AL, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 21/10/2021, DJe de 26/10/2021)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO. PENSIONISTA. CARREIRA DE POLICIAL CIVIL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 70/2012. INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA. PAGAMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ. ERRO OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO REPETITIVO. RESP. 1.381.734/RN (TEMA 979/STJ).
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2. Ademais, no que diz respeito à alegação da parte de que se trata de mero erro operacional, nota-se que o acórdão vergastado também está em conformidade com a orientação firmada pelo STJ por ocasião do julgamento do Recurso Repetitivo de Controvérsia, Resp. 1.381.734/RN (Tema 979/STJ), no sentido de que, no erro material, é necessário que se averigue em cada caso se os elementos objetivos levam à conclusão de que houve boa-fé do segurado no recebimento da verba. Vale dizer que em situações em que o homem médio consegue constatar a existência de erro, necessária a devolução dos valores ao erário, o que não é o caso dos autos.
3. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp n. 1.756.037/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 31/5/2021, DJe de 1/7/2021)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RECEBIMENTO DE VALOR A MAIOR. ERRO OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.
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2. Quanto à possibilidade de devolução das parcelas salariais recebidas a maior, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no julgamento do REsp 1.244.182/PB, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, é no sentido de que não há falar em repetição de verba remuneratória paga a maior por equívoco da Administração na interpretação de lei e recebida de boa-fé pelo servidor público.
3. Ocorre que, na hipótese dos autos, o acórdão a quo é categórico ao afirmar que o recorrido percebeu indevidamente vantagem em razão de erro operacional. Dessa forma, o pagamento indevido não foi consequência de erro de interpretação legal, mas sim de erro operacional da Administração Pública, no pagamento "referente à diferença do valor da GDPST, paga no mês de julho, em relação à GDM, a que efetivamente fazia jus o servidor", ou seja, o presente caso não se coaduna com a hipótese decidida no regime dos recursos especiais repetitivos e, ante a impossibilidade de se considerar presente boa-fé do servidor (que foi expressamente afastada pelas instâncias ordinárias) no recebimento de vantagem em valor superior ao verdadeiramente devido, adequada a restituição dos valores recebidos.
4. (......) (STJ, AgRg no REsp n. 1.568.453/SE, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 10/2/2016)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PAGAMENTO INDEVIDO DE FUNÇÃO GRATIFICADA POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA PLAUSÍVEL SOBRE A INTERPRETAÇÃO, VALIDADE OU INCIDÊNCIA DA NORMA INFRINGIDA. POSSIBILIDADE DE REPOSIÇÃO AO ERÁRIO DOS VALORES PAGOS A MAIOR, AINDA QUE TENHA HAVIDO BOA-FÉ. COMUNICAÇÃO PRÉVIA DO DESCONTO. NECESSIDADE. ART. 46 DA LEI Nº 8.112/90. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI Nº 9.784/99. INAPLICABILIDADE EM RELAÇÃO AOS ATOS NULOS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. 1 - A hipótese é de mandado de segurança impetrado contra ato do Diretor Geral do Departamento de Recursos Humanos da Universidade Federal do Espírito Santo, objetivando a manutenção da integralidade dos proventos de aposentadoria da Impetrante, sem que sejam efetuados descontos, com base na ON nº 11/2010 ou qualquer outra orientação que viole o seu direito adquirido.
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4 - Convém consignar que, nos termos da jurisprudência do E. STJ, descabe a reposição de valores recebidos de boa-fé por servidor público, quando decorrentes de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração (REsp nº 1.306.161/RO - Segunda Turma - Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES - DJe 24-06-2013).
5 - A existência de boa-fé do servidor público não é capaz, por si só, de tornar indevida a restituição aos cofres públicos de valores pagos indevidamente por erro da Administração Pública.
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7 - Ainda que seja possível, na hipótese, cogitar a presença de boa-fé por parte da servidora e da ausência de influência ou de interferência no pagamento indevido, não se vislumbra, no caso em tela, a existência de erro escusável por parte da Administração Pública, ou seja, de dúvida plausível em relação à interpretação da norma, uma vez que o pagamento foi efetuado por erro operacional da Administração.
8 - (APELAÇÃO CÍVEL 0009613-98.2011.4.02.5001, MARCUS ABRAHAM, TRF2)

5.                 O fato de se tratar de cessão com ônus para a cessionária não afasta a obrigação de restituir do autor. O prejuízo ao erário é evidente, sendo certo que o acerto a ser realizado entre a FIOCRUZ – que efetivava o pagamento ao autor - e a UERJ – responsável por ressarcir ao órgão de origem do servidor os valores despendidos com a remuneração do servidor - extrapola os limites da presente lide, na qual se discute a legalidade da suspensão da gratificação de desempenho e da cobrança para fins de restituição ao erário.

6.                Por fim, assentado o dever de ressarcir ao erário, não há falar em violação ao princípio do contraditório, pois há necessidade de instauração de processo administrativo quando imprescindível à verificação de fatos, o que não ocorre no caso. Com relação à hipótese de reposição ao erário, em princípio, basta a comunicação prevista no art. 46 da Lei nº 8.112/1990, o que foi feito. 

Cabe ressaltar que o art. 46 da Lei nº 8.112/1990 apenas estabelece que as reposições e indenizações serão previamente comunicadas ao servidor para pagamento, no prazo de 30 dias, ou parcelamento mediante descontos mensais, o que significa que descontos estão autorizados na impossibilidade de pagamento da totalidade da dívida, remanescendo ao servidor que discordar da cobrança, impugná-la administrativamente ou judicialmente. 

  Neste eito, o Decreto nº 6.386, de 29/02/2008, que vigorou até ser revogado pelo Decreto nº 8.690, de 2016, diferenciava as consignações compulsórias das facultativas, definidas como: 

Art. 2º  Considera-se, para fins deste Decreto:

IV - consignação compulsória: desconto incidente sobre a remuneração, subsídio ou provento efetuado por força de lei ou mandado judicial;

V - consignação facultativa: desconto incidente sobre a remuneração, subsídio ou provento, mediante autorização prévia e formal do interessado, na forma deste Decreto;

Os descontos para fins de reposição ou ressarcimento ao erário eram consignações compulsórias (art. 3º, V) ou seja, não dependiam de autorização do servidor, sendo que o autor não apresentou discordância quanto aos valores apurados para restituição, não se verificando, pois, qualquer ilegalidade na conduta adotada pela Administração.

7.                 Isso posto, voto no sentido de negar provimento à apelação do autor, mas dar provimento à apelação da FIOCRUZ para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, nos termos do artigo 487, I do CPC, mantendo apenas a condenação do autor nos ônus de sucumbência. Expeça-se ofício à UERJ dando ciência da presente decisão.

Documento eletrônico assinado por SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001203613v11 e do código CRC 5544b01c.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA
Data e Hora: 3/11/2022, às 13:40:51

Apelação Cível Nº 0081454-08.2015.4.02.5101/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO. CESSÃO. RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO. ERRO PERCEPTÍVEL. BOA-FÉ. INEXISTÊNCIA. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. DESCONTOS. AUTORIZAÇÃO.

1.       O autor, servidor da FIOCRUZ cedido à UERJ nos termos do art. 93, § 1º, da Lei nº 8.112/1990, ajuizou a ação pleiteando o restabelecimento da gratificação de desempenho GDACTSP, suspensa a partir de dezembro de 2014, bem como a condenação da ré a se abster de proceder a descontos para fins de reposição ao erário a título de pagamento indevido da gratificação no período de 07/06/2011 a 30/05/2014, no montante de R$ 135.498,53. A sentença acolheu apenas o pedido de dispensa de restituição ao erário, apelando ambas as partes.

2.       Estabelece o art. 37 da Lei nº 11.355/2006 que “os ocupantes dos cargos pertencentes ao Plano de Carreiras e Cargos de Ciência, Tecnologia, Produção e Inovação em Saúde Pública somente farão jus à GDACTSP se em exercício de atividades inerentes às atribuições dos respectivos cargos nas unidades da Fiocruz”. Em caso de cessão, a gratificação deixa de ser devida (art. 37-A, § 1º), salvo se ocorrerem algumas das hipóteses do art. 39 da Lei nº 11.355/2009: 1) cessão para as entidades vinculadas ao órgão de lotação; 2) requisição pela Presidência ou Vice-Presidência da República; 3) cessão para exercício de cargos de Natureza Especial, de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, DAS-6, DAS-5, DAS-4 ou equivalentes em órgão ou entidades da União.

3.     A cessão do autor para o exercício em cargo em comissão na UERJ, cuja natureza é de fundação autárquica de direito público estadual, não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 39 da Lei nº 11.355/2006 e assim, enquanto permanecer tal situação, não é devido o restabelecimento da gratificação de desempenho.

4.       A exclusão de vantagem indevida não afronta direito adquirido, o princípio da segurança jurídica, e nem o princípio da irredutibilidade de vencimentos (STF, 1ª T. RE 418402; Pleno, MS 23996).

5.      No processo administrativo de cessão, o setor de legislação emitiu parecer apontando para a necessidade de suspensão da gratificação de desempenho em 2011 e novamente em 2013 por ocasião da regularização da cessão, que foi renovada. O autor, por sua vez, em 2011, após o primeiro parecer, deu ciência nos autos do processo administrativo. Por fim, o pagamento indevido tornou-se objeto de questionamento pela Controladoria Geral da União.

6.    Houve, no caso, uma falha administrativa por parte da FIOCRUZ, que deixou de dar cumprimento à determinação de suspensão do pagamento da gratificação de desempenho, e que era de evidente percepção pelo servidor, não apenas pelo seu conhecimento quanto ao parecer emitido no processo administrativo, quanto pela clareza da lei, que não admite interpretação em sentido diverso. O erro administrativo de fácil percepção pelo destinatário da vantagem não pode caracterizar uma "legítima confiança ou justificada expectativa, que o beneficiário adquire, de que valores recebidos são legais e de que integraram em definitivo o seu patrimônio" (STJ, AgRg no REsp 1.263.480/CE).

7.         Assim, afastada a presunção de boa-fé, tem-se que não restaram preenchidos os requisitos estatuídos pelo STF ao julgar o MS 25641, perante Tribunal Pleno em 22/11/2007, que vedariam a possibilidade da restituição dos valores a maior, a qual, portanto, deve ser efetivada a fim de se evitar enriquecimento indevido em desfavor do erário.

8.     Somente há necessidade de instauração de processo administrativo quando imprescindível à verificação de fatos. Com relação à hipótese de reposição ao erário, em princípio, basta a comunicação prevista no art. 46 da Lei nº 8.112/1990, o que foi feito.

9.        Conforme disposto no Decreto nº 6.386, de 29/02/2008, então em vigor, os descontos para fins de reposição ou ressarcimento ao erário eram consignações compulsórias (art. 3º, V) ou seja, não dependiam de autorização do servidor, sendo que o autor não apresentou discordância quanto aos valores apurados para restituição, não se verificando, pois, qualquer ilegalidade na conduta adotada pela Administração.

10.      Apelação do autor desprovida. Apelação da FIOCRUZ provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor, mas dar provimento à apelação da FIOCRUZ para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, nos termos do artigo 487, I do CPC, mantendo apenas a condenação do autor nos ônus de sucumbência. Expeça-se ofício à UERJ dando ciência da presente decisão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 19 de outubro de 2022.

Documento eletrônico assinado por SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001203614v3 e do código CRC 53c11d58.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/10/2022

Apelação Cível Nº 0081454-08.2015.4.02.5101/RJ

RELATOR: Juiz Federal SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

Votante: Juiz Federal SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária