Apelação Cível Nº 5051301-91.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária, que considero existente, e de apelações interpostas pela UNIÃO e pelo MUNICÍPIO DE ITAGUAÍ objetivando a reforma da sentença (evento 37 do 1º grau) que, nos autos da ação ordinária ajuizada por A. F. em face dos ora apelantes e do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, julgou procedente, em parte, o pedido, na forma do art. 487, I, do CPC para condenar os réus na obrigação de fornecer à autora, ora apelada, o tratamento oncológico a que faz jus, com o agendamento e realização da consulta AMBULATÓRIO 1ª VEZ – COLOPROCTOLOGIA (ONCOLOGIA), com avaliação do quadro clínico, em qualquer unidade de saúde pública apta ao atendimento, se houver vaga e se tal não importar violação de urgência médica em relação a outros pacientes, bem como ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na proporção e 1/3, na forma do art. 85, §3º, I e 87, do CPC.
Em suas razões (evento 57 do 1º grau), a União aduz, em síntese, a indevida fixação dos honorários advocatícios e o cabimento da apreciação equitativa em demandas que envolvam a saúde.
Por sua vez, o Município de Itaguaí apela (evento 60 do 1º grau) alegando, em resumo, sua ilegitimidade passiva ad causam e a equivocada fixação de honorários sucumbenciais com base em percentual sobre o valor da causa, ante a previsão ínsita no art. 85, §8º, do CPC.
Contrarrazões (eventos 58 e 66 do 1º grau) pela manutenção do julgado.
Manifestação do Ministério Público Federal (evento 5 do 2º grau) pela desnecessidade de sua intervenção no feito.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, deve-se observar que a r. sentença não é dotada de liquidez, implicando, assim, em uma obrigação de fazer para a União, o que legitima a aplicação da Súmula nº 61 do TRF2, verbis:
“Há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Assim, conheço da remessa necessária, que considero existente, e das apelações da União e do Município de Itaguaí, uma vez que seus requisitos de admissibilidade se encontram presentes.
Conforme relatado, a devolução cinge-se ao cabimento da condenação dos entes federativos à disponibilização do tratamento oncológico da apelada, com o agendamento e realização da consulta AMBULATÓRIO 1ª VEZ – COLOPROCTOLOGIA (ONCOLOGIA), com avaliação do quadro clínico, em qualquer unidade de saúde pública apta ao atendimento, se houver vaga e se tal não importar violação de urgência médica em relação a outros pacientes, bem como ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na proporção e 1/3, na forma do art. 85, §3º, I e 87, do CPC.
O art. 196 da Constituição da República assevera que a saúde é direito de todos e dever do Estado, competindo, na forma do art. 197, primordialmente ao Poder Público, a execução das ações e serviços que garantam ao cidadão, em última análise, o seu direito à vida.
O dever de desenvolver políticas públicas que visem à redução de doenças, à promoção, à proteção e à recuperação da saúde é de competência comum dos entes da federação, nos termos do art. 23, II, da Constituição.
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são responsáveis solidários pela saúde, tanto do indivíduo quanto da coletividade e, dessa forma, são legitimados passivos nas demandas cuja causa de pedir é a negativa, pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou federal), de prestações na área de saúde.
O fato de o Sistema Único de Saúde ter descentralizado os serviços e conjugado os recursos financeiros dos entes da federação, com o objetivo de aumentar a qualidade e o acesso aos serviços de saúde, apenas reforça a obrigação solidária e subsidiária entre esses.
Tal entendimento encontra-se, inclusive, sedimentado no STF, in verbis:
“EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)”
A repartição administrativa de competências positivada na Lei nº 8.080/90 deve ser interpretada à luz da solidariedade prevista constitucionalmente, cabendo ao Judiciário, inclusive, direcionar o cumprimento da determinação judicial da obrigação inicialmente a um ente federativo, com o redirecionamento em caso de descumprimento, conforme assentado no enunciado nº 60 da II Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça:
“ENUNCIADO Nº 60. A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.”
A solidariedade, entretanto, não implica na obrigatoriedade de inclusão no polo passivo dos três entes federativos, sendo faculdade do autor a inclusão de todos, de dois, ou de apenas um.
Sendo o direito à saúde bem constitucionalmente tutelado, não é possível que a norma programática do art. 196 da constituição seja interpretada de modo a tornar-se uma “promessa constitucional inconsequente”, pois além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida, intrinsecamente ligado, ainda, ao princípio da dignidade da pessoa humana, que é a razão, o centro gravitacional do do sistema jurídico-constitucional em vigor.
Embora o Poder Judiciário não possa editar leis ou adentrar na esfera das políticas públicas, deve buscar a efetividade da norma constitucional e a fiscalização do seu cumprimento, ainda que para assegurar o seu mínimo existencial, qual seja, as condições básicas da existência humana.
Neste sentido, dentro do critério da reserva do possível, ao Judiciário caberá determinar a efetivação da norma constitucional pelo Estado, dentro de sua viabilidade financeira e desde que este se encontre omisso.
Vale ressaltar, ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Agravo Regimental na Suspensão da Tutela Antecipada nº 175, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, assentou a possibilidade de, após a análise minuciosa das circunstâncias de cada caso concreto e a realização de juízo de ponderação, o Poder Judiciário garantir o direito à saúde por meio do fornecimento de medicamento ou tratamento indispensável para o aumento de sobrevida e a melhoria da qualidade de vida do paciente da rede pública de saúde.
No mencionado precedente, o relator do processo estabeleceu parâmetros objetivos para a legítima prestação de controle jurisdicional:
- Quando há política pública que abranja a prestação de saúde requerida pela parte o Judiciário está apenas determinando o seu cumprimento, hipótese em que há direito subjetivo a execução da política pública;
- Tem que se verificar se o fármaco pedido possui registro na ANVISA, pois é vedado a administração pública fornecer medicamento sem registro, salvo quando há dispensa em virtude de medicamentos adquiridos por intermédio de organismos multilaterais internacionais, para uso de programas de saúde pública pelo Ministério da Saúde.
- A prestação à saúde pleiteada deve ter evidência científica suficiente para a sua utilização. Caso o SUS forneça tratamento alternativo e não se comprove que ele não é adequado, a ele deve ser dada prioridade, exceto se for provado que por razões específicas o tratamento fornecido não é eficaz ao paciente. Quando estiver configurada a inexistência de políticas públicas e não se tratar de tratamentos puramente experimentais, pode-se questionar a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas.
O alcance da assistência terapêutica deve respeitar, ainda, os parâmetros traçados pela na Lei nº 12.401/2011, que inseriu diversos dispositivos na Lei nº 8.080/90 (definida como lei orgânica do Sistema Único de Saúde), estabelecendo um procedimento para a incorporação de medicamentos ao SUS que considera não apenas os aspectos técnicos do tratamento da doença, como também o aspecto econômico.
A referida norma dispõe sobre a obrigatoriedade de serem respeitadas as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico ou, na ausência desses, a relação de medicamentos instituída pelo SUS. Dentro desta sistemática, a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos e procedimentos, protocolo ou diretriz é atribuição do Ministério da Saúde, assessorado pela CONITEC -Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologia do SUS (art. 19-Q).
Deste modo, deve ser privilegiado o tratamento oferecido pelo SUS, o que não afasta a possibilidade do Poder Judiciário ou da própria administração decidir dispensar, em razão da condição específica de saúde de um dado paciente, o fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste a comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade (RE-AgR 831385, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 17/12/2014).
Por sua vez, o tratamento oncológico, por sua complexidade, tem o fornecimento de fármacos e tratamento organizado pelo Sistema Único de Saúde através de política pública sanitária específica, qual seja, a Política Nacional para Prevenção e Controle do Câncer – Portaria GM/MS 874/2013, executada por Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON) e Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON).
A Portaria GM/MS 874/2013, ao dispor sobre a distribuição de responsabilidade entre as estruturas operacionais das redes de atenção à saúde estabelece:
Art. 26. Os pontos de atenção à saúde garantirão tecnologias adequadas e profissionais aptos e suficientes para atender à região de saúde, considerando-se que a caracterização desses pontos deve obedecer a uma definição mínima de competências e de responsabilidades, mediante articulação dos distintos componentes da rede de atenção à saúde, nos seguintes termos: ...
III - Componente Atenção Especializada: composto por ambulatórios de especialidades, hospitais gerais e hospitais especializados habilitados para a assistência oncológica que devem apoiar e complementar os serviços da atenção básica na investigação diagnóstica, no tratamento do câncer e na atenção às urgências relacionadas às intercorrências e à agudização da doença, garantindo-se, dessa forma, a integralidade do cuidado no âmbito da rede de atenção à saúde, sendo constituído por:
a) Atenção Ambulatorial: composto por conjunto de serviços que caracterizam o segundo nível de atenção, qual seja de média complexidade, e que realizam o atendimento especializado, exames para diagnóstico do câncer, apoio terapêutico e o tratamento de lesões precursoras, com as seguintes responsabilidades:
1. realizar assistência diagnóstica e terapêutica;
2. realizar, sempre que necessário, a contrarreferência dos usuários para a unidade básica de saúde;
3. oferecer apoio técnico às equipes de Atenção Básica e de Atenção Domiciliar com o objetivo de ampliar a resolutividade destes; e
4. estabelecer e assegurar o encaminhamento dos usuários, quando indicado, com suspeição ou confirmação diagnóstica de câncer para as UNACON e os CACON;
b) Atenção Hospitalar: composto pelos hospitais habilitados como UNACON e CACON e pelos Hospitais Gerais com Cirurgia Oncológica, onde são oferecidos os tratamentos especializados de alta complexidade e densidade tecnológica para as pessoas com câncer, os quais devem ser estruturados considerando-se os dados epidemiológicos, as lógicas de escala, de escopo e de acesso, respeitando-se a conformação das redes regionalizadas de atenção à saúde, sendo que:
1. Os hospitais habilitados como UNACON são estruturas hospitalares que realizam o diagnóstico definitivo e o tratamento dos cânceres mais prevalentes da região de saúde onde está inserido, enquanto as estruturas hospitalares habilitadas como CACON realizam o diagnóstico definitivo e o tratamento de todos os tipos de câncer, mas não obrigatoriamente dos cânceres raros e infantis, cujas responsabilidades são:
1.1. determinar o diagnóstico definitivo, a extensão da neoplasia (estadiamento) e assegurar a continuidade do atendimento de acordo com as rotinas e as condutas estabelecidas, sempre com base nos protocolos clínicos e nas diretrizes terapêuticas estabelecidos pelo Ministério da Saúde, quando publicados;
1.2. oferecer serviços de cirurgia, radioterapia, quimioterapia, incluindo-se a hormonioterapia, e cuidados paliativos, em nível ambulatorial e de internação, a depender do serviço e da necessidade identificada em cada caso;
1.3. registrar as informações de pacientes atendidos com diagnóstico confirmado de câncer nos sistemas de informação vigentes;
1.4. realizar ações de pronto-atendimento em oncologia;
1.5. ofertar e orientar tecnicamente os cuidados paliativos com assistência ambulatorial, internação e assistência domiciliar, incluindo o controle da dor e o fornecimento de opiáceos, pelo próprio hospital ou articulados e organizados na rede de atenção à saúde a que se integra;
1.6. ao CACON, oferecer, obrigatoriamente, tratamento de cirurgia, radioterapia e quimioterapia dentro de sua estrutura hospitalar;
1.7. À UNACON, oferecer minimamente os tratamentos de cirurgia e quimioterapia, porém, neste caso, a unidade hospitalar deve, obrigatoriamente, ter o tratamento de radioterapia referenciado e contratualizado formalmente; e ...
2. os Hospitais Gerais com Cirurgia Oncológica procedem ao tratamento cirúrgico do câncer de forma integrada à rede de atenção à saúde e realizam o encaminhamento, de forma regulada, dos casos operados que necessitam de complementação terapêutica, clínica especializada (radioterapia, iodoterapia ou quimioterapia), devendo, para isso, ter como base os protocolos clínicos e as diretrizes terapêuticas estabelecidas pelo Ministério da Saúde, quando publicados, sendo que sua estruturação deve considerar dados epidemiológicos (população sob sua responsabilidade, estimativa de incidência e envelhecimento populacional), as lógicas de escala, de escopo e de acesso, respeitando a conformação das redes regionalizadas de atenção à saúde, cujas responsabilidades são:
IV - Componentes dos Sistemas de Apoio:
a) realizar exames complementares relativos ao rastreamento, ao diagnóstico e ao tratamento do câncer, de acordo com plano regional de organização da linha de cuidado;
b) registrar e inserir os dados pertinentes nos sistemas de informação vigentes;
c) participar dos programas de garantia de qualidade dos exames de diagnóstico implantados; e
d) prestar assistência farmacêutica necessária ao tratamento do câncer, de acordo com plano regional de organização das linhas de cuidado dos diversos tipos de câncer e com as regras de incorporação de tecnologias no SUS nos termos da Lei nº 12.401, de 28 de abril de 2011
O tratamento e o fornecimento diferenciado de neoplásicos também se deve ao fato de que a guarda e a aplicação de tais medicamentos serem procedimentos de risco para doentes e profissionais, razão por que exige pessoal qualificado e experiente, sob supervisão médica, ambiente adequadamente construído e mobiliado para tal, requisitos encontrados na Farmácia Hospitalar e na Central de Quimioterapia.
Os medicamentos oncológicos não integram, assim, listas oficiais de medicamentos de dispensação pelo SUS, pois cabe aos nosocômios em que o paciente é tratado (integrantes ou conveniados do SUS) escolher livremente o tratamento (e, com isso, o medicamento) a ser prescrito e administrado, fornecê-lo e ser custeado pelo SUS mediante ressarcimento.
Sob outro prisma, a Lei nº 12.732/12 confere atendimento e tratamento prioritário aos pacientes portadores de neoplasia maligna, assim dispondo:
Art. 2º O paciente com neoplasia maligna tem direito de se submeter ao primeiro tratamento no Sistema Único de Saúde (SUS), no prazo de até 60 (sessenta) dias contados a partir do dia em que for firmado o diagnóstico em laudo patológico ou em prazo menor, conforme a necessidade terapêutica do caso registrada em prontuário único.
§ 1º Para efeito do cumprimento do prazo estipulado no caput , considerar-se-á efetivamente iniciado o primeiro tratamento da neoplasia maligna, com a realização de terapia cirúrgica ou com o início de radioterapia ou de quimioterapia, conforme a necessidade terapêutica do caso.
§ 2º Os pacientes acometidos por manifestações dolorosas consequentes de neoplasia maligna terão tratamento privilegiado e gratuito, quanto ao acesso às prescrições e dispensação de analgésicos opiáceos ou correlatos.
§ 3º Nos casos em que a principal hipótese diagnóstica seja a de neoplasia maligna, os exames necessários à elucidação devem ser realizados no prazo máximo de 30 (trinta) dias, mediante solicitação fundamentada do médico responsável. (Incluído pela Lei nº 13.896, de 2019) (grifei)
No caso em comento, consoante os documentos emitidos pela Secretaria Municipal de Saúde de Itaguaí, assinados pela Dra Monique Miranda Domingues, CRM 52.576675, em 05/04/2021 (ev. 1, ANEXO10) e pelo Dr. Marcelo A. C. Barbosa, CRM 52.59217-0, em 07/05/2021 (ev. 1, ANEXO11 e ANEXO12), a apelada, com 68 anos, possui quadro clínico de dor abdominal, emagrecimento e hemorragia digestiva há 1 ano, com exame de colonoscopia evidenciando adenocarcinoma moderadamente diferenciado de reto (C21.8), sendo encaminhada à consulta em cirurgia oncológica para avaliação e conduta, com urgência. Há um ano com quadro clínico sem tratamento adequado, conforme destacado pelo médico assistente (ev. 1, ANEXO12).
A apelada anexou, ainda, laudo do exame histopatológico, realizado em 05/03/2021, no qual se concluiu que apresentava adenocarcinoma de reto moderadamente diferenciado e infiltrante (ev. 1, ANEXO14 do 1º grau).
Por sua vez, o parecer técnico do NAT informa que a o tratamento oncológico está indicado ao quadro clínico da autora e está coberto pelo SUS, e que o ingresso dos usuários das unidades de tratamento ocorre por meios do sistema de regulação e que em consulta ao Sistema Estadual de Regulação (SER) foi encontrado solicitação de “Consulta – Ambulatório 1ª vez – Coloproctologia (Oncologia)” solicitado para a apelada em 06/04/2021, pela Secretaria Municipal de Saúde de Itaguaí, para tratamento de neoplasia maligna do reto, ânus e do canal anal com lesão invasiva, com situação "em fila".
Diante do grave quadro clínico da apelada, que comprovou necessitar, com urgência, de tratamento oncológico, andou bem o magistrado de primeiro grau ao condenar os entes federativos na obrigação de fornecer o tratamento oncológico a que a apelada faz jus, com o agendamento e realização da consulta AMBULATÓRIO 1ª VEZ - COLOPROCTOLOGIA (ONCOLOGIA), com avaliação do quadro clínico da autora, em qualquer unidade de saúde pública apta a atendê-la, se houver vaga e se tal não importar violação de urgência médica em relação a outros pacientes.
Em relação aos honorários advocatícios, o Superior Tribunal de Justiça já fixou entendimento no sentido de que nas ações em que se discute questão relativa ao direito constitucional à vida, é cabível o arbitramento de honorários por apreciação equitativa, eis que o proveito econômico obtido pelo litigante é imensurável.
Sobre a questão, vale colacionar o seguinte aresto:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VÍCIO DE INTEGRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. EQUIDADE. POSSIBILIDADE.
1. Inexiste violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem externa fundamentação adequada e suficiente à correta e completa solução da lide.
2. Nas demandas contra o Estado que objetivam tratamento de saúde (fornecimento gratuito de medicação, insumo, procedimento cirúrgico, tratamento clínico etc.), não se pleiteia uma obrigação pecuniária stricto sensu, mas a concretização do direito fundamental à saúde ou à própria vida, bem jurídico indisponível cujo valor é inestimável.
3. De acordo com o art. 85, § 4º, III, do CPC, nas causas em que a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários mediante a tarifação percentual prevista no § 3º pressupõe a obtenção de algum proveito econômico com o encerramento do processo, ainda que não imediatamente mensurável.
4. Quando absolutamente inestimável o proveito econômico resultante do término da causa, a verba honorária deve ser arbitrada mediante o juízo de equidade previsto no art. 85, § 8º, do CPC.
5. Nas ações em que se discute questão relativa ao direito constitucional à vida e/ou à saúde, como no caso em apreço, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido o arbitramento dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa, pois, independentemente do montante dispendido com a prestação pleiteada, o proveito econômico obtido pelo litigante, como dito, é imensurável.
6. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 1734857/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 14/12/2021)
Assim, considerando o elevado valor da causa (R$ 80.000,00– evento 1- INIC 1 do 1º grau), impõe-se a redução da condenação em honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre a referida base de cálculo, para R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada ente federativo, com fulcro no art. 85, §8º, do CPC/2015.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa necessária, considerada existente, e às apelações da UNIÃO e do MUNICÍPIO DE ITAGUAÍ para reduzir a condenação em honorários advocatícios para R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada ente federativo, com fulcro no art. 85, §8º, do CPC/2015.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001203509v2 e do código CRC ffba419f.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO
Data e Hora: 03/11/2022, às 18:51:58