Apelação Cível Nº 0124079-63.2015.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta por L. C. A. em face da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim/RJ, que, nos autos de Ação de Procedimento Comum, julgou improcedente o pedido formulado, que objetivava a exclusão definitiva do nome do autor como responsável solidário por débitos da Empresa Porto Velho Comércio LTDA, apurados no procedimento administrativo nº 15586.000019/2010-70. No mais, condenou o autor ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, "o que totaliza em R$ 11.216,34 (onze mil duzentos e dezesseis reais e trinta e quatro centavos), nos termos do artigo 85, §3º, I, do NCPC". (Evento 24, dos autos originários).
2. A r. sentença reconheceu que o autor não trouxe prova capaz de comprovar suas alegações e afastar a presunção de veracidade e legitimidade do procedimento administrativo fiscal, amplamente instruído, e que constatou a existência de um verdadeiro "projeto de sonegação fiscal".
3. Em suas razões recursais, o apelante narra que foi autuado pela Receita Federal do Brasil, sendo responsabilizado de forma solidária, pelo pagamento do valor total de R$ 11.000.000,00 (onze milhões de reais), decorrente de IRPJ, PIS, COFINS e CSLL, que seriam devidos pela pessoa jurídica Porto Velho Comércio LTDA.
Alega que atuou na qualidade de mandatário da pessoa jurídica autuada, através de procuração que lhe foi outorgada com a finalidade de adquirir café produzido na região de Mimoso do Sul/ES, agindo dentro dos limites conferidos pelo instrumento de mandato, de modo que não teve nenhum tipo de poder de gerência ou de comando sobre os rumos da empresa.
Sustenta que jamais teve ingerência sobre os procedimentos de entrega de declarações e demais documentos fiscais, não tendo, de igual modo, nenhum controle sobre os atos de apuração e recolhimento de tributos a serem pagos à Fazenda Pública.
Afirma que a r. sentença viola o disposto nos arts. 124, I e 135, II e III, do CTN. Requer, ainda, o prequestionamento da matéria impugnada. (Evento 29, dos autos originários).
4. Embora devidamente intimada, a União Federal não apresentou contrarrazões. (Evento 38, dos autos originários).
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito. (Evento 06).
6. Os autos foram redistribuídos a esta Relatora por remanejamento de acervo (Evento 10).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que não merece ser provida.
2. Conforme relatado, trata-se de Apelação interposta em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido formulado, que objetivava a exclusão definitiva do nome do autor como responsável solidário por débitos da Empresa Porto Velho Comércio LTDA, apurados no procedimento administrativo nº 15586.000019/2010-70. No mais, condenou o autor ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §3º, I, do CPC.
3. Responsabilidade tributária. Arts. 124 e 135 do CTN.
A lei pode atribui, de modo expresso, a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação (art. 128 do CTN).
Nesse sentido, dispõem os arts. 124 e 135 do CTN:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
No presente caso, foi instaurado o procedimento administrativo nº 15586.000019/2010-70, o qual concluiu pela responsabilidade solidária do autor por crédito tributário decorrente de IRPJ, PIS, COFINS e CSLL da pessoa jurídica Porto Velho Comércio LTDA. (Evento 09, OUT26, fl. 80).
A ação fiscal teve início a partir da constatação de movimentações financeiras pela empresa Porto Velho Comércio LTDA, nos anos-calendários 2004 e 2005, incompatíveis com as receitas declaradas para o período.
O autor defende que atuou na qualidade de mandatário da pessoa jurídica autuada, através de procuração que lhe foi outorgada com a finalidade de adquirir café produzido na região de Mimoso do Sul/ES, agindo dentro dos limites conferidos pelo instrumento de mandato, de modo que não teve nenhum tipo de poder de gerência ou de comando sobre os rumos da empresa, e que jamais teve ingerência sobre os procedimentos de entrega de declarações e demais documentos fiscais, não tendo, de igual modo, nenhum controle sobre os atos de apuração e recolhimento de tributos a serem pagos à Fazenda Pública.
No entanto, da análise do processo administrativo, observa-se que foi detalhadamente examinado o caso, e constatado o esquema de fraude fiscal operacionalizado pelos sócios - de fato e de direito - da empresa, que resultou na sonegação de milhões de reais em tributos, sendo verificada a participação do autor na operação fraudulenta, conhecida como É Tempo de Colheita.
De fato, apurou-se, no processo fiscalizatório, que o autor (i) possuía verdadeiros poderes de gestão da sociedade, superiores aos ordinariamente conferidos a simples mandatário, (ii) movimentou livremente conta bancária de titularidade da empresa, e (iii) emitiu cheques em nome da pessoa jurídica, no montante de R$ 585.687,63 - o que restou comprovado pelos documentos juntados. Além disso, o autor teve a sua responsabilidade restringida ao período em que atuou como procurador da sociedade, e referente ao primeiro e último mês da entrada de receitas na conta bancária que movimentava e geria. (Evento 01, OUT7 a OUT9, e Evento 09, OUT19 a OUT27, dos autos originários).
Por sua vez, o autor não logrou êxito, nem no processo administrativo, tampouco nestes autos, em afastar as constatações da fiscalização tributária.
Diante disso, conforme exposto pelo MM Juiz de primeiro grau, restou demonstrada a atuação do autor em infração à lei, bem como seu interesse comum na situação que constituiu o fato gerador que originou o crédito tributário objeto do processo administrativo em questão.
A corroborar a conclusão acima adotada, transcrevo a bem lançada sentença, que suficientemente apreciou a matéria sob análise:
A controvérsia na presente demanda cinge-se quanto à legalidade da inclusão do autor como responsável solidário da empresa Porto Velho Comércio Ltda em relação aos débitos apurados no procedimento administrativo nº 15586.000019/2010-70.
Inicialmente, pontuo que a ação fiscal a que se refere o procedimento administrativo fiscal decorreu da constatação de movimentações financeiras pela empresa Porto Velho Comércio Ltda em descompasso com as declarações emitidas. No Termo de Verificação Fiscal (fls.98 e seguintes), consta que a fiscalização faz parte da operação “É Tempo de Colheita” deflagrada pela Receita Federal do Brasil em Vitória/ES e iniciada em outubro de 2007.
A Receita Federal apurou que empresa Porto Velho Comércio Ltda iniciou as suas atividades com um capital muito baixo, considerando a atividade que pretendia desenvolver. Nos anos de 2004 e 2005 admitiu novos sócios com baixa capacidade econômica e nomeou diversos procuradores por instrumento público com poderes para representá-la junto aos bancos, abrirem contas bancárias em seu nome e movimentarem os recursos de suas contas nas regiões negociadoras de café.
Tal atuação articulada e descentralizada ensejou a ausência de recolhimento de tributos em valores vultuosos. Fixadas as premissas inerentes ao procedimento fiscal, passo a analisar a conduta e a responsabilidade do autor. Consta no Termo de Verificação Fiscal as seguintes conclusões acerca da atuação do autor, Sr. Luiz Cesar Astolpho:
“Analisando o depoimentos e os documentos bancários recebidos anexos às fls. 4307 a 4417 concluímos, em síntese, que esta pessoa: a) movimentou livremente, como procurador, os recursos depositados na conta bancária nº 9.985.656, agência nº 0125 (Mimoso do Sul/ES), mantida no Banestes S/A pertencente à fiscalizada na negociação de compra de café junto aos produtores rurais. b) Possuía poderes de gestão. Tais poderes foram reconhecidos na procuração que lhe foi outorgada e utilizados na abertura da conta bancária acima identificada. Tais fatos comprovam a sua participação nos negócios comerciais da fiscalizada e caracteriza sua responsabilidade solidária nos termos do art.124, I, da Lei 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional) devendo o mesmo responder pessoal e solidariamente perante a Fazenda Pública pelos créditos tributários no presente processo fiscal.” (fl. 121/122 dos autos)
Nesse contexto, o autor alega ser ilegal a aplicação das disposições contidas nos artigos 124, I, e 135, ambos do CTN, sob o argumento de que nunca foi sócio ou administrador da empresa Porto Velho Comércio LTDA. Sustenta que lhe foi outorgada procuração pública para abrir e movimentar a conta bancária nº 9.985.656, da agência 125 – Mimoso do Sul – do Banestes S/A, exclusivamente para pagar pelas sacas de café que comprou para a empresa.
Pois bem, não obstante os fundamentos deduzidos pela parte autora, não trouxe qualquer prova capaz de comprovar as suas alegações e afastar a presunção de veracidade e legitimidade do procedimento administrativo fiscal, amplamente instruído, e que constatou a existência de um verdadeiro “projeto de sonegação fiscal.” Veja-se. Em que pese à parte autora tenha alegado que, tão somente, recebeu a procuração para pagar pelas sacas de café que comprou para a empresa, verifico que o conteúdo da procuração de fls.78/79 apresenta diversos poderes e, notoriamente, maiores do que os necessários à atuação de um mero “corretor” ou “intermediador”. À guisa de exemplificação, destaco os seguintes poderes:
“...representar a firma outorgante, podendo para tanto comprar e vender café, pagar e receber importâncias, dar recibos e as respectivas quitações, juntar e retirar documentos, prestar declarações, concordar e discordar com cláusulas, condições, cálculos e valores, fazer acordos, exigências e provas, assinar guias, requerimentos, termos, contratos, recibos, declarações, receber amigável ou judicialmente de seus devedores, levar títulos a protesto, pagar e receber importâncias, autorizar por escrito e previamente, que o pagamento do preço das transações de venda, cujos poderes ora são outorgados, seja feito diretamente a terceiros indicados pelo outorgado, inclusive mediante depósito em conta corrente bancária, por conta e ordem do outorgante, valendo como recibo o comprovante dos depósitos bancários, representá-lo perante quaisquer instituições bancárias e/ou financeiras, inclusive junto ao Banco do Brasil S/A, Caixa Econômica Federal, e Banestes S/A (....) podendo abrir e movimentar contas correntes, poupança e/ou aplicações, assinar e endossar cheques, requisitar talonários, promover saques, depósitos e retiradas, transferir saldos, promover encerramento e/ou recadastramento de contas (...) (grifos nossos).
Nota-se, pois, que os poderes demasiadamente extensos - tais como representação perante instituições financeiras, emissão de cheques, abertura de conta corrente em nome da empresa, pagar e receber importâncias - demonstram que a outorgante não almejava sequer o controle dos atos praticados pelo autor.
Assim, considerá-lo como mero funcionário ou corretor diverge explicitamente com as funções e poderes que lhe forem concedidos. O autor assevera ainda que a sua atuação se restringia à aquisição de café de seus vizinhos produtores rurais, o que teria totalizado aproximadamente em 3.000 mil sacas.
Todavia, a prova dos autos indica que o autor movimentou os recursos depositados na conta bancária n. 9.985.656, agência 125, Mimoso do Sul, Banestes, em nome da empresa Porto Velho Comércio Ltda, e emitiu cheques de valores incompatíveis com a alegação de que vendeu no máximo 3.000 mil sacas de café.
Observa-se na planilha de “amostragem dos cheques emitidos pelo procurador L. C. A.” (fls.83/84), a emissão de diversos cheques no período de 03/06/2004 a 05/12/2005, totalizando na quantia de R$ 585.867,63.
Em continuidade, verifico que cópias de cheques emitidos e guias de retiradas foram acostadas pela ré às fls. 85/97, em que se observa que alguns cheques são nominais a pessoas jurídicas, bem como um grande volume de saques por meio de cheques ao emitente ou guias de retirada.
Destaco os seguintes fundamentos elucidativos do Acórdão nº 12-37.011 da 9º Turma da DRJ/RJ:
“Alguns Impugnantes alegam que, apesar de terem recebido poderes de gestão, não chegaram a administrar a Fiscalizada, pois suas atuações limitaram-se a intermediar as transações com café e a emitir cheques para pagamento dos produtores rurais. Todavia, cabe perguntar: se as emissões de cheques não são atos de gerência/administração, como devem ser classificados? Naturalmente não são atos típicos de funcionários menos graduados ou de corretores. Assim, se a pessoa que emite cheques não puder ser considerada como gerente de sociedade, só restará uma opção para qualificá-la: sócia-gerente. Com efeito, é possível que tanto sócios-gerentes quanto empregados-gerentes emitam cheques desde que tenham recebido poderes para tanto. No caso sob análise, não há como considerar os procuradores como empregados-gerentes, pois inexiste o vínculo de subordinação, logo qualificam-se como sócios-gerentes de fato.” (fl.192).
“A exigência de integrar a sociedade à época da dissolução irregular também deve ser adaptada, pelas mesmas razões já mencionadas: falta de alteração no contrato social e interposição fraudulenta de pessoas. Está claro que a atuação por meio de procurações visava eximir os verdadeiros sócios-gerentes de qualquer obrigação tributária pelas operações que realizavam. Portanto, a decisão de dissolver irregularmente a Fiscalizada não foi tomada á época de sua efetiva dissolução, mas antecipadamente, por todos os sócios-gerentes de fato, no momento em que ingressaram numa sociedade criada para evitar o pagamento de tributos.” (fl. 195).
Portanto, restou comprovada no procedimento administrativo a fraude à infração à lei, por diversos motivos, tais como dissolução irregular da empresa, ausência de alteração contratual, interposição fraudulenta de pessoas por meio de procurações com amplos poderes de negociação e interposição de pessoas em concreto, por intermédio do ingresso de sócios que sequer possuíam condições financeiras para tanto.
Outrossim, foi atestado o envolvimento de trinta pessoas no referido esquema, dentre as quais o autor. Os referidos procuradores utilizavam diversas contas, por meio das procurações que lhe foram outorgadas, para fins de ocultar as operações mercantis da pessoa jurídica e dificultar a constatação pelo fisco de sua verdadeira movimentação financeira.
Dessa feita, em que pese o título de “procurador” e não de “sócio”, “gerente” ou mesmo “empregado” da empresa, é inequívoco que o autor, ao praticar atos típicos de gestão, contribuindo para a descentralização da empresa e a sonegação de tributos e contribuições federais, deve ser responsabilizado pessoalmente por atos de infração à lei, nos moldes do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional.
Nesse sentido, Paulo de Barros Carvalho defende que a responsabilidade de terceiros detém um timbre sancionatório, uma vez que a inobservância de um dever acarreta uma punição. Sendo assim, quando a pessoa externa ao acontecimento é transportada para o tópico de sujeito passivo, há uma “relação jurídica de cunho obrigacional, mas de índole sancionatória – sanção administrativa”.
Assim, o que gera a responsabilização do gerente é cometimento de ilícitos o que pode acontecer contemporaneamente à ocorrência do fato gerador ou vencimento do tributo, ou noutro momento, como, por exemplo, numa futura dissolução irregular.
Portanto, havendo infração à lei, correto o entendimento da responsabilidade pessoal pelos fatos geradores ocorridos no período em que foi devidamente identificado como “gerente de fato” da empresa, isto é, no período de validade da procuração e da concomitante movimentação da conta bancária.
Em continuidade, tratando-se de diversas pessoas envolvidas na referida conduta fraudulenta a responsabilidade solidária se impõe, uma vez que o interesse comum de todas na ocorrência do fato gerador implica na incidência da hipótese legal de solidariedade passiva prevista no artigo 124, I do CTN, qual seja a “solidariedade de fato (ou natural)”.
Salienta-se que não foi a simples constituição e conferência de poderes por intermédio da procuração que importou na transferência de deveres e encargos ao autor, mas sim de uma investigação que resultou na comprovação da prática concreta de atos típicos de gerência e administração, tais como a movimentação de contas correntes e realização de operações mercantis e que, ulteriormente, foram identificadas como infringentes à lei.
Saliento que, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) apreciou as alegações deduzidas, em grau de recurso, pelo autor e apresentou semelhante conclusão, veja-se:
“Assim, evidencia-se o TVF que analisando o depoimento dos investigados, ora recorrentes, a fiscalização concluiu que os mesmos movimentaram, na qualidade de procuradores, recursos depositados na conta bancária da empresa fiscalizada (Porto Velho Comércio Ltda) com a finalidade de efetuar transações de compra de café, inclusive que a procuração lhes outorgavam poderes total de gestão. Referidos fatos comprovam a participação nos negócios comerciais e financeiros da fiscalizada pelos recorrentes (interesse em comum) e caracteriza sua responsabilidade solidária nos termos do artigo 124, I, do CTN. O interesse comum se refere a pessoas que tenham participação no fato gerador, ou seja, que o tenham praticado conjuntamente. Se a solidariedade decorre de interesse comum, as pessoas já são naturalmente coobrigadas e solidariedade torna-se legal por efeito da regra do Código Tributário Nacional” (fl.220).
Desse modo, a relação entre os procuradores e a empresa Porto Velho Ltda e o interesse em comum no fato gerador justifica a responsabilidade solidária.
Ademais, considero adequada a individualização da responsabilidade tal como prevista na planilha de fl. 204.
O autor teve a sua responsabilidade restringida ao período em que atuou como procurador da empresa (a procuração possuía a validade de um ano) e referente ao primeiro e último mês da entrada de receitas na conta bancária que movimentava e geria. Assim, o autor é responsável solidário pelos fatos geradores ocorridos no período de 12/2004 a 12/2005 (fl. 203) e, por conseguinte, pelos créditos tributários de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS indicados à fl. 204 dos autos.
Por fim, pondero que o autor, devidamente intimado (fl.228), sequer se manifestou quanto à contestação apresentada e não requereu a produção de outras provas, não se desincumbindo do seu ônus de comprovar as suas alegações deduzidas na peça exordial (artigo 373, I, NCPC).
Sendo assim, entendo que não merece prosperar a pretensão autoral, em virtude da ausência de provas de qualquer ilegalidade no procedimento administrativo fiscal. - grifos nossos
Conclui-se, portanto, que a r. sentença merece ser mantida, porquanto os elementos dos autos evidenciam a prática de atos de gestão em infração à lei aptos a justificar a responsabilidade pessoal do autor.
4. Prequestionamento
Para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal1.
Na hipótese, a matéria controvertida foi suficientemente examinada e decidida, sendo certo que o art. 1.025 do CPC consagrou a possibilidade de prequestionamento ficto, que dispensa a menção expressa a dispositivos legais.
5. Majoração dos honorários recursais
Nos termos da jurisprudência do E. STJ, para a majoração dos honorários, exige-se que o recurso tenha sido interposto em face de sentença publicada após a vigência do CPC/2015, que haja imposição de verba honorária pela instância ordinária, devendo-se, ainda, na aferição do montante a ser arbitrado, levar em consideração o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§2º a 10 do art. 85 do CPC/20152.
Nesse contexto, os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença devem ser majorados em 1% (um por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC/15.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação, majorando em 1% (um por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença, nos termos do art. 85, §11 do CPC.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001200618v46 e do código CRC 228f5091.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 22/11/2022, às 10:29:0