Agravo de Instrumento Nº 5009023-18.2022.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Z. P. D. S. J. 00245985778 (QUIOSQUE SOBRE AS ONDAS) E OUTROS (evento 1/TRF), com pleito liminar, objetivando cassar a decisão proferida pela 1ª Vara Federal de Niterói – Seção Judiciária do Rio de Janeiro, assim vertida (evento 18/JFRJ, do proc. nº 5001707-71.2022.4.02.5102):
“Inicialmente, indefiro o pedido de suspensão da ação nº 02042332119994025102, ante a manifestação do MPF no Evento 14. Conforme asseverado pelo parquet, não cabe nova discussão acerca da necessidade de demolição dos quiosques em questão, uma vez que o mérito já foi objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, encontrando-se o processo principal já em fase de execução.
Intime-se a parte embargada para que, no prazo de 15 dias, emende a inicial, para atribuir à causa valor compatível com o benefício pretendido, nos termos do art. 292, do Código de Processo Civil.
Caso decorra o prazo sem manifestação da parte Embargante, venham os autos conclusos para sentença.
Com a apresentação nos autos, venham conclusos”.
Sustentam os agravantes, em suma:
1) “Os agravantes são licenciados pela municipalidade, ora parte agravada, para exploração econômica de quiosques na orla do bairro de Itaipuaçu, Maricá/RJ desde os idos dos anos 80. Na data de 15/03/2022 receberam notificação exarada por fiscais de postura do município de Maricá para suspensão das atividades comerciais e desocupação do imóvel no prazo máximo de 10 (dez) dias, sob pena de multa, apropriação de bens e mercadorias, interdição e demolição. Embora a notificação exarada tenha vícios de formalidade que a inutilize, sendo seus requisitos de validade contestados pelos embargantes via processo administrativo instaurado na municipalidade, os fiscais de postura informaram que estariam cumprindo ordem judicial exarada no processo nº 0204233-21.1999.4.02.5102, em trâmite na 1ª Vara Federal de Niterói. Entretanto, o ato que almeja ser praticado pela Administração Pública municipal, por intermédio de seus agentes, configura frontal violação aos consectários do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, assegurados aos permissionários dos quiosques – ora embargantes – que os construíram e os mantém por mais de 30 (trinta) anos, exercendo atividades de comércio e prestando serviços aos frequentadores e clientes. Acontece que na data de 24/06/2022 (sexta-feira), novamente a municipalidade notificou os agravantes à desocupação dos quiosques que construíram e detém a exploração há anos, no prazo de 72 (setenta e duas) horas – frise-se, o qual estaria expirando na atual data de 27/06/2022 (segunda-feira) – uma vez que em até 10 (dez) dias as estruturas seriam demolidas, conforme determinação judicial proferida nos autos do processo nº 0204233-21.1999.4.02.5102. Ocorre que os presentes agravantes pleitearam sua habilitação nos autos principais e impetraram competentes embargos de terceiros, uma vez que a decisão proferida ferirá de morte direito de terceiro constituído sobre os bens passíveis da demolição. O juízo de piso quedou-se omisso quanto ao pedido de habilitação nos autos principais e, nos embargos de terceiro proferiu a r. decisão, que ora se ataca, indeferindo os efeitos suspensivos pleiteados”;
2) “III – DO EFEITO SUSPENSIVO Apresenta-se fartamente demonstrado pelos agravantes nos autos, onde se comprova a existência do direito incontestável ao contraditório e à ampla defesa, bem como pelo ato arbitrário da Administração Pública em tolher o direito dos agravantes. É fato indiscutível que a iminente interdição das atividades e ordem de demolição dos quiosques pelo ato arbitrário, frise-se, se demonstrando abusivo e ilegal, devendo-se afastar o perecimento do direito pela demora na prestação jurisdicional. A interdição das atividades impede os impetrantes de auferirem sua renda de subsistência e, caso haja a demolição das estruturas, haverá o impedimento definitivo de realização de suas atividades. O art. 995 do Código de Processo Civil permite que o(a) Desembargador(a) Relator(a), a pedido da parte agravante, suspenda o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da Turma ou Câmara, nas hipóteses, em que possa resultar lesão grave e de difícil reparação, como é o caso sub judice. Com efeito, é evidente, na hipótese em exame, a possibilidade de a decisão impugnada gerar lesão grave e de difícil reparação, uma vez que ao indeferir os efeitos suspensivos requeridos nos embargos de terceiro, determinou o cumprimento imediato da ordem de demolição de todos os quiosques na orla de Maricá/RJ, além das demais medidas a serem implementados pela municipalidade, tendo esta já notificado os agravantes para desocupação imediata do imóvel no prazo exíguo de 72 (setenta e duas) horas e demolição dos mesmos em até 10 (dez) dias. Deveras, a medida drástica no prazo exíguo mostra-se inviável, já que não vem sendo oportunizada a ampla defesa e contraditório aos agravantes que JAMAIS puderam participar do processo judicial que originou a decisão de demolição”;
3) “Em verdade, deve-se fazer um estudo mais aprofundado e técnico sobre os possíveis impactos ambientais e buscar a melhor forma de conciliar com a presença dos quiosques, porquanto determinar a demolição de todos os estabelecimentos seria, além de uma medida drástica, uma decisão insensível e inconsequente. Há de se concordar que os quiosques já estão instalados há anos, sendo de conhecimento de todos os moradores da região. Há uma intensificação do comércio e da movimentação do capital, do turismo, bem como maior incentivo a uma maior circulação de pessoas. Destarte, a retirada dos quiosques, além de prejudicar a economia de seus proprietários, levará a outros impactos sociais e econômicos. Por certo, imperativo reconhecer que os agravantes não podem ser os maiores prejudicados, porquanto ficarão desamparados, após terem investido não apenas capital, mas também suas esperanças e energias neste negócio. O Poder Judiciário deve funcionar para trazer a justiça aos injustiçados, e não o contrário, razão pela qual, a simples demolição dos quiosques não vai solucionar o problema de danos ambientais, vez que existem outras fontes poluidoras mais impactantes, mas apenas irá reforçar um sentimento de desigualdade, desrespeito e desilusão para com a esfera do Poder Público. Por tanto, o ato que almeja ser praticado pela Administração Pública municipal, por intermédio de seus agentes, configura frontal violação aos consectários do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, assegurados aos agravantes que os construíram e os mantém por mais de 30 (trinta) anos, exercendo atividades de comércio e prestando serviços aos frequentadores e clientes. O deferimento de efeito suspensivo na presente hipótese também terá o efeito relevante de possibilitar um melhor e mais profundo estudo sobre os impactos ambientais negativos gerados pela construção e manutenção dos quiosques, bem como um estudo dos impactos gerados com a possível demolição (social, econômico, turístico, dentre outros). Evita-se, outrossim, o cerceamento de defesa das partes envolvidas e atingidas pela medida, já que não foi sequer produzido e apresentado qualquer laudo dos aludidos impactos, que versem de forma inconteste se as estruturas comerciais se encontram em faixa de areia e, por fim, discriminem o valor econômico do bem para hipótese de indenização aos comerciantes. Neste diapasão, serve, igualmente, para evitar eventuais questionamentos quanto à validade/eficácia de atos administrativos de interdição e demolição que serão praticados pelos órgãos públicos, o que trará segurança jurídica, proteção à confiança legítima e manutenção da ordem social do ponto de vista da gestão administrativa municipal até que sejam apreciadas todas as razões expostas esta fase de execução de sentença, inclusive o aqui disposto, o que aponta, com o máximo respeito, para a relevância de deferimento do pedido de efeito suspensivo ante o risco de dano grave ou de difícil reparação”;
4) “Diante do exposto, a iminente demolição das estruturas trará a perda do objeto processual, bem como atingirá de morte qualquer direito constitucional dos agravantes que sequer poderão discutir eventual indenização do município, pois não há laudo pericial realizado para avaliação dos bens imóveis, o que caracteriza o periculum in mora. Com isso, o deferimento do efeito suspensivo terá o condão de retirar a eficácia da decisão recorrida até que se garanta o contraditório e ampla defesa, oportunizando seu exercício àqueles que serão atingidos pela decisão proferida, bem como seja realizado os estudos necessários ao deslinde da lide, os quais sejam, estudos de impacto ambiental, possibilidade de compensação de eventual dano, estudo dos impactos sociais, econômicos, turísticos e urbanísticos da decisão judicial e, principalmente, laudo prévio de avaliação dos bens que sofrerão a constrição judicial/administrativa. Assim, com fundamento no art. 995 do Código de Processo Civil, os agravantes requerem ao(à) Desembargador(a) Federal Relator(a) que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso”;
5) “IV – DA DECISÃO AGRAVADA O presente agravo de instrumento é interposto contra decisão que indeferiu o pedido de suspensão da ação nº 02042332119994025102, exclusivamente fundamentado na manifestação do parquet, a qual ostenta o seguinte teor (Evento 18): ‘DESPACHO/DECISÃO Inicialmente, indefiro o pedido de suspensão da ação nº 02042332119994025102, ante a manifestação do MPF no Evento 14. Conforme asseverado pelo parquet, não cabe nova discussão acerca da necessidade de demolição dos quiosques em questão, uma vez que o mérito já foi objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, encontrando-se o processo principal já em fase de execução. Intime-se a parte embargada para que, no prazo de 15 dias, emende a inicial, para atribuir à causa valor compatível com o beneficio pretendido, nos termos do art. 292, do Código de Processo Civil. Caso decorra o prazo sem manifestação da parte Embargante, venham os autos conclusos para sentença. Com a apresentação nos autos, venham conclusos’. Portanto, em vista o dano ambiental insignificante e a função social dos quiosques, não deve ser permitida a sua demolição, com base no principio da razoabilidade e, ao menos, ser deferido os efeitos suspensivos diante da drasticidade da medida e da inobservância do contraditório e ampla defesa em relação aos agravantes. Em inúmeros casos semelhantes, assim foi decidido: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO PRETENDENDO QUE A MUNICIPALIDADE SE ABSTENHA DE PRATICAR QUAISQUER ATOS TENDENTES À DEMOLIÇÃO OU TURBAÇÃO DA POSSE DOS QUIOSQUES DOS AUTORES INSTALADOS IVA PRAIA DO SÃO BENTO, ILHA DO GOVERIVADOR. Notificações expedidas sem especificação individualizada das supostas irregularidades praticadas por cada um dos permissionários, sem estipulação de prazo para a desocupação, o que dificulta defesa das partes interessadas instaladas no local há cerca de 20 anos. A Administração Pública, através do poder de polícia exercido por seus órgãos competentes, tem o poder-dever de fiscalizar a região e notificar os permissionários para regularizarem sua situação. Todavia, deve-se levar em consideração os princípios constitucionais, sob pena de violação ao art. 5, LV da Constituição Federal. Considere-se ainda o impacto socioeconômico na localidade, mormente diante da crise que assola o País. Afinal, trata-se de atividades que movimentam a economia local, gerando empregos que sustentam dezenas de famílias, sendo necessária a máxima cautela na condução da situação, sob pena de provocar dano grave ou de difícil ou impossível reparação. Desnecessidade de limitação do litisconsórcio ativo. A quantidade de demandantes não compromete a celeridade processual nem causa qualquer prejuízo à defesa. O desmembramento da ação poderia implicar em prolação de decisões conflitantes. Decisão que se reforma. PROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ; AI 00605838720168190000; TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; j. 26 de Abril de 2017; Relator PETERSON BARROSO SIMÃO)’. ‘DIREITO ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CPC/ 1973. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. QUIOSQUES. PRAIA DE CAMBOINHAS. TAC. DEMOLIÇÃO E INTERDIÇÃO. OCUPAÇÃO IRREGULAR. ÁREA DE RESTINGA. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. LIBERAÇÃO DO FUNCIONAMENTO. CONDIÇÕES. RAZOABILIDADE. 1. As decisões agravadas, em ACP do MPF, alteraram anterior tutela de urgência, de abril/2015, para autorizar o funcionamento de alguns dos 17 quiosques da Praia de Camboinhas, em Niterói, impondo diversas condições, vedada, porém, a reconstrução de um já foi demolido. 2. Ausente a tríplice identidade - partes, pedido e causa de pedir -, inexiste litispendência entre as ACP's, conforme deliberação da Turma no Agravo n° 2015.00.00.005335-7, contra a decisão de abril/2015 julg. agosto/2015). Uma ACP insurge-se contra a ocupação, pelos quiosques, de faixa de areia, em afronta à cláusula 7 do TAC de julho/2001; e esta contra a degradação ambiental causada pelas dimensões das estruturas principais, que extrapolam os limites estabelecidos, desrespeitando outras cláusulas do Termo firmado com o MP. 3. As decisões agravadas, integrando a liminar inicial, deram solução intermediária que tutela, a um só instante, o interesse público e o particular, e observa o TAC firmado há mais de 10 anos, em 2001. 4. O quiosque n° 9, embora sem R.11 3 (Registro Imobiliário Patrimonial), foi vistoriado pela SPU em setembro/2011 e as exigências foram cumpridas, não se tratando, portanto, de ocupação clandestina, o que o equipara aos demais quiosques, com funcionamento autorizado. 5. A interdição dos quiosques nos 16 e 17, que têm R.11 3 e firmaram o TAC, estava fundada em equivocada premissa do juízo a quo, que considerou a Licença LI 173/93, da Feema, como limitadora de 15 quiosques, quando, ao revés, tratava de obras de urbanização da orla de Camboinhas, não construção de quiosques. 6. É adequada, para o momento processual, a liberação das atividades desses quiosques, condicionada ao atendimento de diversas exigências, nomeadamente as dimensões, cessação da captação de água do lençol freático, recomposição da vegetação destruída, manutenção de serviço de utilidade pública à população, como banheiros gratuitos aos banhistas e limpeza diária, não apenas das áreas que ocupam na restinga, como a projeção delas na faixa de areia em frente. 7. A celebração do TAC não impede o MPF de agir, quando entender insuficientes as providências tomadas. ‘Não se pode excluir da apreciação do judiciário a lesão ou ameaça a direito, principalmente quando o detentor desse direito é toda a coletividade’ (TRF2, AC 479162, 7' T. Esp., E-DJF2R 9/11/2010), mas ‘o TAC promovido pelo MP/RJ fez muito mais pela preservação do meio ambiente, e em especial pela restinga da Praia de Camboinhas, do que a própria LI 173/93’, no cenário caótico que o antecedeu. 8. Longe de, antecipadamente, convalidar o TAC e considerá-lo suficiente e obediente à legislação, utiliza-se ele como baliza para decisão provisória, buscando implementar, também de imediato, melhorias no quadro fático descrito na inicial da ACP. 9. Os mesmos motivos inviabilizam autorizar o proprietário reconstruir o quiosque n° 14, demolido com base na liminar de abril/2015. A solução judicial intermediária, que utiliza os parâmetros do TAC ainda não anulado, autoriza a manutenção das estruturas dos quiosques nos 9, 16 e 17, nas dimensões pactuadas com o MP estadual, a mera existência do Termo é insuficiente para permitir a reconstrução do quiosque 14, havendo dúvidas razoáveis acerca da legalidade da ocupação do bem federal para explorar atividade econômica, o que o MPF só alega ser possível mediante contrato de cessão de uso, arts. 18 e 42 da Lei n° 9.636/1998. 10. A concessão ou denegação de providências liminares, neste momento, é prerrogativa inerente ao poder geral de cautela do juiz. De regra, não deve o Tribunal sobrepor-se a ele na avaliação das circunstâncias fáticas que ensejaram o deferimento ou não da medida requerida, porque não se trata de pronunciamento em cognição exauriente. 11. Agravos de Instrumento nos 2015.00.00.007494-4, 2015.00.007627-8 e 2015.00.00.008815- 3 desprovidos. (TRF-2 00076273820154020000 0007627-38.2015. 4. 02 .0 000, Relator: NIZETE LOBATO CARMO, Data de Julgamento: 27/07/2016, 6' TURMA ESPECIALIZADA)’. Em seu turno, é certo que os agravantes são possuidores de direito do bem alvo da pretensa constrição judicial, sendo que JAMAIS foram escutados e puderam exercer o contraditório e a ampla defesa nos autos o que fere, igualmente, o devido processo legal. E mais, tratando-se de questão que remota os idos anos de 1993, sem desconsiderar que alguns quiosques já existem antes da promulgação da lei 1258/93 – Projeto Orla, a saber, desde a época dos anos 80, é forçoso o reconhecimento que se existente qualquer hipótese de dano ambiental – o que argumenta apenas por eventualidade, uma vez que tais construções são de baixíssimo ou nenhum impacto ambiental – este já se encontra mitigado pelo decurso do tempo”;
6) “Inclusive, tais construções se incorporaram ao patrimônio urbanístico e turístico local, já que atualmente as orlas onde se situam os quiosques encontram-se integralmente urbanizadas, com pavimentação através de camada asfáltica, calçadão de concreto com contenção de maré, faixa de ciclovia, ampla rede de iluminação pública, sistema de drenagem com galeria de águas pluviais, rede de esgotamento sanitário, rede de distribuição de água potável, dentre outras características urbanas. E, não e pode deixar de lado que a existência do comércio na forma de quiosques construídos na orla, deve ser entendida como prática de desenvolvimento sustentável, uma vez que tais construções possuem mínimo impacto ambiental, se localizando em orla de praia já urbanizada e com forte influência de atividade humana e turística, produzem riqueza e contribuem na arrecadação dos tributos próprios do município e, até mesmo do RJ, e – sem menos importância – possuem um substancial número de postos de trabalho, o que lhe concede certo aspecto de função social. Em seu turno, ainda se inserirem no sistema de preservação ambiental local ao contribuírem para limpeza das praias, manutenção da flora nativa (inclusive com custeio de cerceamento – ilhas da mata nativa) e, até mesmo, para segurança da localidade. Outrossim, é mister esclarecer que os comerciantes investiram seus recursos na construção, manutenção e na própria atividade comercial e serão despejados sem justa indenização”;
7) “Ademais, seria um verdadeiro equívoco deixar de destacar que na presente ação judicial onde se determina a demolição dos quiosques inexiste laudos periciais acerca dos danos e impactos ambientais, do georreferenciamento das construções, do valor financeiro destas, inclusive para fins de eventuais indenizações. Ou seja, pairam inúmeras dúvidas que impedem uma conclusão categórica e incontestável sobre a irregularidade destas estruturas e necessidade de sua demolição, valor atribuído a estas para indenização e impactos gerados com a drástica medida. Percebe-se que os precedentes suscitados se repetem no sentido de reconhecer a drasticidade da medida demolitória, uma vez que há meios de mitigação de eventual impacto ambiental gerado, bem como a existência da transferência da gestão de praias marítimas urbanas entre a municipalidade e a Superintendência de Patrimônio da União (SPU) encontrar-se em vias de resolução administrativa”;
8) “V – DOS PEDIDOS Ante o exposto, os agravantes interpõe o presente agravo de instrumento, REQUERENDO: A. liminarmente, que se conheça o presente agravo de instrumento e se lhe atribua o efeito suspensivo que se requereu pelas razões aqui expostas; B. no mérito, que se proveja o presente recurso para anular a atacada decisão que indeferiu os efeitos suspensivos ao embargos de terceiro”.
No evento 2/TRF, decisão desta Relatoria, indeferindo o pleito liminar, verbis:
“Inicialmente, reconheço a prevenção apontada no Relatório do Evento 1, nos termos do parágrafo único do artigo 930 do CPC e do art. 77 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por J. L. B., QUIOSQUE SUNSET, SERVADEI E SILVA RESTAURANTE LTDA, T. M. M. T., Z. P. D. S. J. e Z. P. D. S. J. 00245985778 em face do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com pedido de liminar, objetivando cassar a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Niterói - Seção Judiciária do Rio de Janeiro (Evento 18):
‘Inicialmente, indefiro o pedido de suspensão da ação nº 02042332119994025102, ante a manifestação do MPF no Evento 14. Conforme asseverado pelo parquet, não cabe nova discussão acerca da necessidade de demolição dos quiosques em questão, uma vez que o mérito já foi objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, encontrando-se o processo principal já em fase de execução.
Intime-se a parte embargada para que, no prazo de 15 dias, emende a inicial, para atribuir à causa valor compatível com o benefício pretendido, nos termos do art. 292, do Código de Processo Civil.
Caso decorra o prazo sem manifestação da parte Embargante, venham os autos conclusos para sentença.
Com a apresentação nos autos, venham conclusos.’
Os Agravantes alegam, em suma, como causa de pedir (Evento 1 - INIC1):
‘(...) Deve a r. decisão prolatada pelo juízo da 1ª Vara Federal de Niterói – Seção Judiciária do Rio de Janeiro – ser reformada, uma vez que, em que pese a competência de seu prolator, não apreciou, de fato, as questões trazidas ao seu exame, como também se embasou em princípios gerais, não aplicáveis ao caso concreto, olvidando a legislação aplicável à espécie e indeferindo os efeitos suspensivos postulados, tudo como se verá.
Os agravantes são licenciados pela municipalidade, ora parte agravada, para exploração econômica de quiosques na orla do bairro de Itaipuaçu, Maricá/RJ desde os idos dos anos 80. Na data de 15/03/2022 receberam notificação exarada por fiscais de postura do município de Maricá para suspensão das atividades comerciais e desocupação do imóvel no prazo máximo de 10 (dez) dias, sob pena de multa, apropriação de bens e mercadorias, interdição e demolição.
Embora a notificação exarada tenha vícios de formalidade que a inutilize, sendo seus requisitos de validade contestados pelos embargantes via processo administrativo instaurado na municipalidade, os fiscais de postura informaram que estariam cumprindo ordem judicial exarada no processo nº 0204233-21.1999.4.02.5102, em trâmite na 1ª Vara Federal de Niterói.
Entretanto, o ato que almeja ser praticado pela Administração Pública municipal, por intermédio de seus agentes, configura frontal violação aos consectários do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, assegurados aos permissionários dos quiosques – ora embargantes – que os construíram e os mantém por mais de 30 (trinta) anos, exercendo atividades de comércio e prestando serviços aos frequentadores e clientes.
Acontece que na data de 24/06/2022 (sexta-feira), novamente a municipalidade notificou os agravantes à desocupação dos quiosques que construíram e detém a exploração há anos, no prazo de 72 (setenta e duas) horas – frise-se, o qual estaria expirando na atual data de 27/06/2022 (segunda-feira) – uma vez que em até 10 (dez) dias as estruturas seriam demolidas, conforme determinação judicial proferida nos autos do processo nº 0204233-21.1999.4.02.5102.
(...) O juízo de piso quedou-se omisso quanto ao pedido de habilitação nos autos principais e, nos embargos de terceiro proferiu a r. decisão, que ora se ataca, indeferindo os efeitos suspensivos pleiteados.
(...) Diante do exposto, a iminente demolição das estruturas trará a perda do objeto processual, bem como atingirá de morte qualquer direito constitucional dos agravantes que sequer poderão discutir eventual indenização do município, pois não há laudo pericial realizado para avaliação dos bens imóveis, o que caracteriza o periculum in mora.
Com isso, o deferimento do efeito suspensivo terá o condão de retirar a eficácia da decisão recorrida até que se garanta o contraditório e ampla defesa, oportunizando seu exercício àqueles que serão atingidos pela decisão proferida, bem como seja realizado os estudos necessários ao deslinde da lide, os quais sejam, estudos de impacto ambiental, possibilidade de compensação de eventual dano, estudo dos impactos sociais, econômicos, turísticos e urbanísticos da decisão judicial e, principalmente, laudo prévio de avaliação dos bens que sofrerão a constrição judicial/administrativa.
(...) Outrossim, é mister esclarecer que os comerciantes investiram seus recursos na construção, manutenção e na própria atividade comercial e serão despejados sem justa indenização.
Ademais, seria um verdadeiro equívoco deixar de destacar que na presente ação judicial onde se determina a demolição dos quiosques inexiste laudos periciais acerca dos danos e impactos ambientais, do georreferenciamento das construções, do valor financeiro destas, inclusive para fins de eventuais indenizações. Ou seja, pairam inúmeras dúvidas que impedem uma conclusão categórica e incontestável sobre a irregularidade destas estruturas e necessidade de sua demolição, valor atribuído a estas para indenização e impactos gerados com a drástica medida.
(...) V – DOS PEDIDOS
Ante o exposto, os agravantes interpõe o presente agravo de instrumento, REQUERENDO:
A. liminarmente, que se conheça o presente agravo de instrumento e se lhe atribua o efeito suspensivo que se requereu pelas razões aqui expostas;
B. no mérito, que se proveja o presente recurso para anular a atacada decisão que indeferiu os efeitos suspensivos ao embargos de terceiro, por ser medida da mais verdadeira e salutar JUSTIÇA!’
Analisando os autos, entendo ausentes os requisitos peculiares para a concessão da tutela antecipada recursal, que possui o requisito do ‘convencimento de verossimilhança’ que é mais rigoroso do que o do fumus boni juris (STF, Pet 2644, DJ 10/05/02), especialmente a teor da fundamentação da decisão objurgada, que incorporo à presente, destacando-se o seguinte trecho:
‘(...) indefiro o pedido de suspensão da ação nº 02042332119994025102, ante a manifestação do MPF no Evento 14. Conforme asseverado pelo parquet, não cabe nova discussão acerca da necessidade de demolição dos quiosques em questão, uma vez que o mérito já foi objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, encontrando-se o processo principal já em fase de execução.’
Noutro eito, comungo do entendimento, reiteradamente, adotado por esta Egrégia Corte, de que o deferimento da liminar, em casos como o ora em exame, só é acolhível quando o juiz dá à lei uma interpretação teratológica, fora da razoabilidade jurídica, ou quando o ato se apresenta manifestamente abusivo, o que não ocorre na hipótese, especialmente pelo teor do acórdão proferido na Apelação Cível/Remessa Necessária nº 02042332119994025102 que se constitui no título executivo mencionado na decisão ora objurgada, cuja ementa transcreve-se a seguir (Evento 86 do referido recurso):
‘AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO INEXISTENTE. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OBSERVADO. ART. 460 DO CPC. QUIOSQUES EM PRAIA. CONSTRUÇÕES IRREGULARES. DEMOLIÇÃO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PRÉVIA DA SPU. DANOS AMBIENTAIS.
Em matéria de dano ambiental, a responsabilidade entre os poluidores, diretos e indiretos, é solidária (art. 3º, IV da Lei 6.938/81). Daí ser facultativo o litisconsórcio entre o município e as pessoas jurídicas permissionárias. Em consonância com o pedido formulado na inicial, a sentença condenou o município a demolir os quiosques já construídos e a recuperar as áreas degradadas ou pagar indenização para que a área seja recuperada. Princípio da congruência (art. 460 do CPC) observado. Não houve prévia autorização da União, através da Secretaria de Patrimônio, para a construção em área de praia (quiosque). A praia é bem público de uso comum do povo (art. 20, IV, da CF), pertencente à União e, no caso, constatou-se que a exploração comercial pelos quiosques ali instalados (orla de Maricá) causou graves danos ambientais, impondo a remoção de todas as instalações e a reparação das áreas degradadas. Deve ser afastada a indenização alternativa à reparação dos danos decorrentes das construções irregulares. Em Direito Ambiental, o pagamento em pecúnia não é uma alternativa à reparação do meio ambiente. Apenas se recorre à indenização, como alternativa, se constatada a impossibilidade de recomposição do ambiente degradado. Não se pode apenas pensar em engordar os cofres do Fundo (ainda pouco transparente, para a sociedade), embora se reconheçam os bons propósitos do artigo 13 da Lei nº 7.347/85. Remessa e apelo providos em parte.’
Isto posto, indefiro o pedido liminar.
Intime-se a parte Agravada, nos termos do artigo 1.019, inciso II do CPC.
Após, voltem conclusos.”
No evento 4/TRF, a informação: “CERTIFICO, nesta data, que foi confirmada a comunicação da r. decisão retro nos autos de origem”.
No evento 14/TRF, petição de J. L. B. E OUTRO(S), verbis:
“J. L. B. E OUTRO(S), qualificados nos autos do agravo de instrumento impetrado contra o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, vem Mui Respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus advogados, aduzir o que segue para ao fina requerer.
Que os comerciantes e atuais permissionários dos quiosques construídos na orla da praia de Itaipuaçu (Maricá/RJ) demandaram contra o município de Maricá/RJ, nos autos da ação 0804091-36.2022.8.19.0031, em trâmite na 1ª Vara Cível da Comarca de Maricá, requerendo, liminarmente, produção antecipada de prova pericial para avaliar as estruturas construídas pelos comerciantes para fins de eventual indenização.
Ocorre que a tutela pleiteada foi devidamente deferida nos autos, conforme documentos ora anexados, para que seja realizada a perícia requerida com máxima urgência.
Desta forma, diante da necessidade de realização da perícia judicial já determinada nos autos supracitados, REQUER a reconsideração da r. decisão (Evento 2) para que vossa Excelência se digne a conceder os efeitos suspensivos pleiteados liminarmente, pelo prazo necessário à realização da prova pericial antecipada.
A medida acima pleiteada ainda guarda pertinência, devendo ser deferida, uma vez que os recentes documentos anexados pela municipalidade ré informam que: (a) a orla da municipalidade ré apresenta vulnerabilidade elevada à erosão costeira; (b) que os quiosques encontram-se construídos à décadas; (c) as áreas de restinga que margeiam a orla de Maricá/RJ precisam de constante avaliação e acompanhamento técnico, pois se sujeitam à erosão costeira; (d) que a avaliação do passivo ambiental passado oriundo das construções dos quiosques é inviável; (e) que a orla do município apresenta uma concepção urbanística já estabilizada; (f) que a municipalidade encontra-se celebrando termo de adesão à gestão das praias junto à Superintendência do Patrimônio da União – SPU; (g) que o órgão público municipal desenvolveu projeto de recuperação da vegetação de restinga de toda orla do município de Maricá atendendo, inclusive, a determinação da Justiça Federal; (h) que é necessário o aprofundamento das pesquisas e estudos para execução de qualquer intervenção na orla de Maricá/RJ, até mesmo, demolições, o que demonstraria o melhor caminho sustentável para a área em apreço.
E, ainda, mas de maior importância, pode ser percebido através das cópias dos documentos que ora seguem anexados, referentes ao processo administrativo instaurado no SEI junto à Superintendência do Patrimônio da União no Rio de Janeiro (04967.004167/2019-9) que a Administração Pública Municipal já vem adotando todas as providencias necessárias à celebração de termo de adesão à gestão de praias (TAGP), o que lhe dará total gestão para regulamentar e fiscalizar as áreas litorâneas da cidade.
Por fim, aproveita a oportunidade para REQUERER a juntada do substabelecimento em anexo.”
No evento 16/TRF, contrarrazões do Ministério Público Federal, com o seguinte teor:
“Trata-se de Agravo de Instrumento em Embargos de Terceiro, com pedido de tutela antecipada recursal, interposto por Z. P. D. S. J. E OUTROS, contra decisão do Juízo da 1ª VF de Niterói - Seção Judiciária do RJ (Evento 18) que indeferiu o pedido dos Embargantes (Embargos de Terceiro), ora Agravantes, de suspensão da ACP proposta pelo MPF (Proc. 020423321.1999.4.02.5102) que encontra-se em fase de execução e onde fora determinada a demolição dos quiosques dos permissionários (Agravantes) na orla de Itaipuaçu – Maricá – RJ. Vale transcrever, para pronta visualização, o seguinte trecho da decisão atacada da lavra da MM. Juíza Federal Helena Elias:
‘Inicialmente, indefiro o pedido de suspensão da ação nº 02042332119994025102, ante a manifestação do MPF no Evento 14.
Conforme asseverado pelo parquet, não cabe nova discussão acerca da necessidade de demolição dos quiosques em questão, uma vez que o mérito já foi objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, encontrando-se o processo principal já em fase de execução.
Intime-se a parte embargada para que, no prazo de 15 dias, emende a inicial, para atribuir à causa valor compatível com o beneficio pretendido, nos termos do art. 292, do Código de Processo Civil.
Caso decorra o prazo sem manifestação da parte Embargante, venham os autos conclusos para sentença.’
No TRF2 o Des. Federal Relator indeferiu o pedido de tutela antecipada recursal. O Relator, Dr. Poul Erik Dyrlund, asseverou que não vislumbrou a presença cumulativa dos requisitos indispensáveis à pretendida atribuição de efeito suspensivo (art. 1.019, I, CPC/15).
O Agravo de Instrumento interposto, onde alegam os Agravantes jamais ter participado do processo originário, o que geraria nulidade e arbitrariedade no seu entender, não merece prosperar.
Na origem trata-se ACP movida pelo MPF em face do Município de Maricá e dos permissionários de “quiosques” de alvenaria que se encontram instalados na orla de Itaipuaçu naquele município com o fim de obter a condenação do primeiro na obrigação de destruir os estabelecimentos já construídos e a recuperação da área degradada, ou em indenizar a União pelo uso da praia e pelos danos causados ao patrimônio público e ao meio ambiente.
Tal Ação Civil Pública de natureza ambiental encontra-se em fase de execução e não cabe neste momento processual pleitear um novo estudo ou reiniciar a discussão referente a necessidade de demolição dos quiosques ante aos impactos sociais e econômicos. Toda a discussão já foi travada e somente resta a execução do que foi decidido pelo Poder Judiciário na ACP.
Outro aspecto, que vale destacar é que os Embargantes, ora Agravantes, são meros ocupantes de espaços públicos e não proprietários dos quiosques que exploram sobre a restinga da Praia de Itaipuaçu, não cabendo agora alegar eventual nulidade pela não participação no bojo da discussão travada na ACP nº 0204233-21.1999.4.02.5102 e, muito menos, pleitear a propriedade dos quiosques dos quais são permissionários do serviço público municipal. Por fim, vale salientar que a decisão recorrida está bem fundamentada e de acordo com a prova dos autos, ressaltando-se, ainda, que a decisão está inserida no poder geral de cautela do Juízo de primeiro grau, de modo que o Tribunal só deve sobrepor-se a ele na avaliação das circunstâncias fáticas que ensejaram o deferimento ou não da medida, em cognição não exauriente, se a decisão agravada for teratológica, ou, ainda, em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal, o que não se deu no caso em tela. Pelo exposto, pugna o Ministério Público Federal pelo desprovimento do Agravo de Instrumento, mantendo-se na íntegra a douta decisão proferida nos Embargos de Terceiro (Proc. 5001707-71.2022.4.02.5102/RJ - Evento 18 – autos originários).”
No evento 17/TRF, despacho desta Relatoria, com o seguinte teor:
“Verifica-se, no evento 14, PET1/TRF, fls. 3 da rolagem, que a parte agravante requer a juntada de substabelecimento.
No sistema e-Proc, a inclusão e/ou modificação do cadastro de patronos da parte – e, por conseguinte, a responsabilidade por que as intimações sejam corretamente endereçadas – cabe diretamente aos próprios Advogados que atuam no processo pelo acesso que têm ao sistema, como explicado nos Manuais “Cadastramento de Advogados”, “Substabelecimento” e “Sociedade de Advogados”, acessíveis por meio do link: http://portaleproc.trf2.jus.br/manuais/usuario-externo/ .
Sendo assim, dê-se vista à parte requerente do pleito formulado no evento 14, PET1/TRF, fls. 3 da rolagem, para as providências de sua alçada, no sentido de retificar a autuação, no tocante à sua representação processual.
Prazo: 5 (cinco) dias.
No retorno, voltem conclusos.”
No evento 24/TRF, a informação de que os requerentes do evento 14/TRF foram intimados do despacho do evento 17/TRF em 25/9/2022.
É o Relatório.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por Z. P. D. S. J. 00245985778 (QUIOSQUE SOBRE AS ONDAS) E OUTROS (evento 1/TRF), com pleito liminar, objetivando cassar a decisão proferida pela 1ª Vara Federal de Niterói – Seção Judiciária do Rio de Janeiro, assim vertida (evento 18/JFRJ, do proc. nº 5001707-71.2022.4.02.5102):
“Inicialmente, indefiro o pedido de suspensão da ação nº 02042332119994025102, ante a manifestação do MPF no Evento 14. Conforme asseverado pelo parquet, não cabe nova discussão acerca da necessidade de demolição dos quiosques em questão, uma vez que o mérito já foi objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, encontrando-se o processo principal já em fase de execução.
Intime-se a parte embargada para que, no prazo de 15 dias, emende a inicial, para atribuir à causa valor compatível com o benefício pretendido, nos termos do art. 292, do Código de Processo Civil.
Caso decorra o prazo sem manifestação da parte Embargante, venham os autos conclusos para sentença.
Com a apresentação nos autos, venham conclusos”.
Sustentam os agravantes, em suma:
1) “Os agravantes são licenciados pela municipalidade, ora parte agravada, para exploração econômica de quiosques na orla do bairro de Itaipuaçu, Maricá/RJ desde os idos dos anos 80. Na data de 15/03/2022 receberam notificação exarada por fiscais de postura do município de Maricá para suspensão das atividades comerciais e desocupação do imóvel no prazo máximo de 10 (dez) dias, sob pena de multa, apropriação de bens e mercadorias, interdição e demolição. Embora a notificação exarada tenha vícios de formalidade que a inutilize, sendo seus requisitos de validade contestados pelos embargantes via processo administrativo instaurado na municipalidade, os fiscais de postura informaram que estariam cumprindo ordem judicial exarada no processo nº 0204233-21.1999.4.02.5102, em trâmite na 1ª Vara Federal de Niterói. Entretanto, o ato que almeja ser praticado pela Administração Pública municipal, por intermédio de seus agentes, configura frontal violação aos consectários do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, assegurados aos permissionários dos quiosques – ora embargantes – que os construíram e os mantém por mais de 30 (trinta) anos, exercendo atividades de comércio e prestando serviços aos frequentadores e clientes. Acontece que na data de 24/06/2022 (sexta-feira), novamente a municipalidade notificou os agravantes à desocupação dos quiosques que construíram e detém a exploração há anos, no prazo de 72 (setenta e duas) horas – frise-se, o qual estaria expirando na atual data de 27/06/2022 (segunda-feira) – uma vez que em até 10 (dez) dias as estruturas seriam demolidas, conforme determinação judicial proferida nos autos do processo nº 0204233-21.1999.4.02.5102. Ocorre que os presentes agravantes pleitearam sua habilitação nos autos principais e impetraram competentes embargos de terceiros, uma vez que a decisão proferida ferirá de morte direito de terceiro constituído sobre os bens passíveis da demolição. O juízo de piso quedou-se omisso quanto ao pedido de habilitação nos autos principais e, nos embargos de terceiro proferiu a r. decisão, que ora se ataca, indeferindo os efeitos suspensivos pleiteados”;
2) “III – DO EFEITO SUSPENSIVO Apresenta-se fartamente demonstrado pelos agravantes nos autos, onde se comprova a existência do direito incontestável ao contraditório e à ampla defesa, bem como pelo ato arbitrário da Administração Pública em tolher o direito dos agravantes. É fato indiscutível que a iminente interdição das atividades e ordem de demolição dos quiosques pelo ato arbitrário, frise-se, se demonstrando abusivo e ilegal, devendo-se afastar o perecimento do direito pela demora na prestação jurisdicional. A interdição das atividades impede os impetrantes de auferirem sua renda de subsistência e, caso haja a demolição das estruturas, haverá o impedimento definitivo de realização de suas atividades. O art. 995 do Código de Processo Civil permite que o(a) Desembargador(a) Relator(a), a pedido da parte agravante, suspenda o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da Turma ou Câmara, nas hipóteses, em que possa resultar lesão grave e de difícil reparação, como é o caso sub judice. Com efeito, é evidente, na hipótese em exame, a possibilidade de a decisão impugnada gerar lesão grave e de difícil reparação, uma vez que ao indeferir os efeitos suspensivos requeridos nos embargos de terceiro, determinou o cumprimento imediato da ordem de demolição de todos os quiosques na orla de Maricá/RJ, além das demais medidas a serem implementados pela municipalidade, tendo esta já notificado os agravantes para desocupação imediata do imóvel no prazo exíguo de 72 (setenta e duas) horas e demolição dos mesmos em até 10 (dez) dias. Deveras, a medida drástica no prazo exíguo mostra-se inviável, já que não vem sendo oportunizada a ampla defesa e contraditório aos agravantes que JAMAIS puderam participar do processo judicial que originou a decisão de demolição”;
3) “Em verdade, deve-se fazer um estudo mais aprofundado e técnico sobre os possíveis impactos ambientais e buscar a melhor forma de conciliar com a presença dos quiosques, porquanto determinar a demolição de todos os estabelecimentos seria, além de uma medida drástica, uma decisão insensível e inconsequente. Há de se concordar que os quiosques já estão instalados há anos, sendo de conhecimento de todos os moradores da região. Há uma intensificação do comércio e da movimentação do capital, do turismo, bem como maior incentivo a uma maior circulação de pessoas. Destarte, a retirada dos quiosques, além de prejudicar a economia de seus proprietários, levará a outros impactos sociais e econômicos. Por certo, imperativo reconhecer que os agravantes não podem ser os maiores prejudicados, porquanto ficarão desamparados, após terem investido não apenas capital, mas também suas esperanças e energias neste negócio. O Poder Judiciário deve funcionar para trazer a justiça aos injustiçados, e não o contrário, razão pela qual, a simples demolição dos quiosques não vai solucionar o problema de danos ambientais, vez que existem outras fontes poluidoras mais impactantes, mas apenas irá reforçar um sentimento de desigualdade, desrespeito e desilusão para com a esfera do Poder Público. Por tanto, o ato que almeja ser praticado pela Administração Pública municipal, por intermédio de seus agentes, configura frontal violação aos consectários do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, assegurados aos agravantes que os construíram e os mantém por mais de 30 (trinta) anos, exercendo atividades de comércio e prestando serviços aos frequentadores e clientes. O deferimento de efeito suspensivo na presente hipótese também terá o efeito relevante de possibilitar um melhor e mais profundo estudo sobre os impactos ambientais negativos gerados pela construção e manutenção dos quiosques, bem como um estudo dos impactos gerados com a possível demolição (social, econômico, turístico, dentre outros). Evita-se, outrossim, o cerceamento de defesa das partes envolvidas e atingidas pela medida, já que não foi sequer produzido e apresentado qualquer laudo dos aludidos impactos, que versem de forma inconteste se as estruturas comerciais se encontram em faixa de areia e, por fim, discriminem o valor econômico do bem para hipótese de indenização aos comerciantes. Neste diapasão, serve, igualmente, para evitar eventuais questionamentos quanto à validade/eficácia de atos administrativos de interdição e demolição que serão praticados pelos órgãos públicos, o que trará segurança jurídica, proteção à confiança legítima e manutenção da ordem social do ponto de vista da gestão administrativa municipal até que sejam apreciadas todas as razões expostas esta fase de execução de sentença, inclusive o aqui disposto, o que aponta, com o máximo respeito, para a relevância de deferimento do pedido de efeito suspensivo ante o risco de dano grave ou de difícil reparação”;
4) “Diante do exposto, a iminente demolição das estruturas trará a perda do objeto processual, bem como atingirá de morte qualquer direito constitucional dos agravantes que sequer poderão discutir eventual indenização do município, pois não há laudo pericial realizado para avaliação dos bens imóveis, o que caracteriza o periculum in mora. Com isso, o deferimento do efeito suspensivo terá o condão de retirar a eficácia da decisão recorrida até que se garanta o contraditório e ampla defesa, oportunizando seu exercício àqueles que serão atingidos pela decisão proferida, bem como seja realizado os estudos necessários ao deslinde da lide, os quais sejam, estudos de impacto ambiental, possibilidade de compensação de eventual dano, estudo dos impactos sociais, econômicos, turísticos e urbanísticos da decisão judicial e, principalmente, laudo prévio de avaliação dos bens que sofrerão a constrição judicial/administrativa. Assim, com fundamento no art. 995 do Código de Processo Civil, os agravantes requerem ao(à) Desembargador(a) Federal Relator(a) que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso”;
5) “IV – DA DECISÃO AGRAVADA O presente agravo de instrumento é interposto contra decisão que indeferiu o pedido de suspensão da ação nº 02042332119994025102, exclusivamente fundamentado na manifestação do parquet, a qual ostenta o seguinte teor (Evento 18): ‘DESPACHO/DECISÃO Inicialmente, indefiro o pedido de suspensão da ação nº 02042332119994025102, ante a manifestação do MPF no Evento 14. Conforme asseverado pelo parquet, não cabe nova discussão acerca da necessidade de demolição dos quiosques em questão, uma vez que o mérito já foi objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, encontrando-se o processo principal já em fase de execução. Intime-se a parte embargada para que, no prazo de 15 dias, emende a inicial, para atribuir à causa valor compatível com o beneficio pretendido, nos termos do art. 292, do Código de Processo Civil. Caso decorra o prazo sem manifestação da parte Embargante, venham os autos conclusos para sentença. Com a apresentação nos autos, venham conclusos’. Portanto, em vista o dano ambiental insignificante e a função social dos quiosques, não deve ser permitida a sua demolição, com base no principio da razoabilidade e, ao menos, ser deferido os efeitos suspensivos diante da drasticidade da medida e da inobservância do contraditório e ampla defesa em relação aos agravantes. Em inúmeros casos semelhantes, assim foi decidido: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO PRETENDENDO QUE A MUNICIPALIDADE SE ABSTENHA DE PRATICAR QUAISQUER ATOS TENDENTES À DEMOLIÇÃO OU TURBAÇÃO DA POSSE DOS QUIOSQUES DOS AUTORES INSTALADOS IVA PRAIA DO SÃO BENTO, ILHA DO GOVERIVADOR. Notificações expedidas sem especificação individualizada das supostas irregularidades praticadas por cada um dos permissionários, sem estipulação de prazo para a desocupação, o que dificulta defesa das partes interessadas instaladas no local há cerca de 20 anos. A Administração Pública, através do poder de polícia exercido por seus órgãos competentes, tem o poder-dever de fiscalizar a região e notificar os permissionários para regularizarem sua situação. Todavia, deve-se levar em consideração os princípios constitucionais, sob pena de violação ao art. 5, LV da Constituição Federal. Considere-se ainda o impacto socioeconômico na localidade, mormente diante da crise que assola o País. Afinal, trata-se de atividades que movimentam a economia local, gerando empregos que sustentam dezenas de famílias, sendo necessária a máxima cautela na condução da situação, sob pena de provocar dano grave ou de difícil ou impossível reparação. Desnecessidade de limitação do litisconsórcio ativo. A quantidade de demandantes não compromete a celeridade processual nem causa qualquer prejuízo à defesa. O desmembramento da ação poderia implicar em prolação de decisões conflitantes. Decisão que se reforma. PROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ; AI 00605838720168190000; TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; j. 26 de Abril de 2017; Relator PETERSON BARROSO SIMÃO)’. ‘DIREITO ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CPC/ 1973. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. QUIOSQUES. PRAIA DE CAMBOINHAS. TAC. DEMOLIÇÃO E INTERDIÇÃO. OCUPAÇÃO IRREGULAR. ÁREA DE RESTINGA. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. LIBERAÇÃO DO FUNCIONAMENTO. CONDIÇÕES. RAZOABILIDADE. 1. As decisões agravadas, em ACP do MPF, alteraram anterior tutela de urgência, de abril/2015, para autorizar o funcionamento de alguns dos 17 quiosques da Praia de Camboinhas, em Niterói, impondo diversas condições, vedada, porém, a reconstrução de um já foi demolido. 2. Ausente a tríplice identidade - partes, pedido e causa de pedir -, inexiste litispendência entre as ACP's, conforme deliberação da Turma no Agravo n° 2015.00.00.005335-7, contra a decisão de abril/2015 julg. agosto/2015). Uma ACP insurge-se contra a ocupação, pelos quiosques, de faixa de areia, em afronta à cláusula 7 do TAC de julho/2001; e esta contra a degradação ambiental causada pelas dimensões das estruturas principais, que extrapolam os limites estabelecidos, desrespeitando outras cláusulas do Termo firmado com o MP. 3. As decisões agravadas, integrando a liminar inicial, deram solução intermediária que tutela, a um só instante, o interesse público e o particular, e observa o TAC firmado há mais de 10 anos, em 2001. 4. O quiosque n° 9, embora sem R.11 3 (Registro Imobiliário Patrimonial), foi vistoriado pela SPU em setembro/2011 e as exigências foram cumpridas, não se tratando, portanto, de ocupação clandestina, o que o equipara aos demais quiosques, com funcionamento autorizado. 5. A interdição dos quiosques nos 16 e 17, que têm R.11 3 e firmaram o TAC, estava fundada em equivocada premissa do juízo a quo, que considerou a Licença LI 173/93, da Feema, como limitadora de 15 quiosques, quando, ao revés, tratava de obras de urbanização da orla de Camboinhas, não construção de quiosques. 6. É adequada, para o momento processual, a liberação das atividades desses quiosques, condicionada ao atendimento de diversas exigências, nomeadamente as dimensões, cessação da captação de água do lençol freático, recomposição da vegetação destruída, manutenção de serviço de utilidade pública à população, como banheiros gratuitos aos banhistas e limpeza diária, não apenas das áreas que ocupam na restinga, como a projeção delas na faixa de areia em frente. 7. A celebração do TAC não impede o MPF de agir, quando entender insuficientes as providências tomadas. ‘Não se pode excluir da apreciação do judiciário a lesão ou ameaça a direito, principalmente quando o detentor desse direito é toda a coletividade’ (TRF2, AC 479162, 7' T. Esp., E-DJF2R 9/11/2010), mas ‘o TAC promovido pelo MP/RJ fez muito mais pela preservação do meio ambiente, e em especial pela restinga da Praia de Camboinhas, do que a própria LI 173/93’, no cenário caótico que o antecedeu. 8. Longe de, antecipadamente, convalidar o TAC e considerá-lo suficiente e obediente à legislação, utiliza-se ele como baliza para decisão provisória, buscando implementar, também de imediato, melhorias no quadro fático descrito na inicial da ACP. 9. Os mesmos motivos inviabilizam autorizar o proprietário reconstruir o quiosque n° 14, demolido com base na liminar de abril/2015. A solução judicial intermediária, que utiliza os parâmetros do TAC ainda não anulado, autoriza a manutenção das estruturas dos quiosques nos 9, 16 e 17, nas dimensões pactuadas com o MP estadual, a mera existência do Termo é insuficiente para permitir a reconstrução do quiosque 14, havendo dúvidas razoáveis acerca da legalidade da ocupação do bem federal para explorar atividade econômica, o que o MPF só alega ser possível mediante contrato de cessão de uso, arts. 18 e 42 da Lei n° 9.636/1998. 10. A concessão ou denegação de providências liminares, neste momento, é prerrogativa inerente ao poder geral de cautela do juiz. De regra, não deve o Tribunal sobrepor-se a ele na avaliação das circunstâncias fáticas que ensejaram o deferimento ou não da medida requerida, porque não se trata de pronunciamento em cognição exauriente. 11. Agravos de Instrumento nos 2015.00.00.007494-4, 2015.00.007627-8 e 2015.00.00.008815- 3 desprovidos. (TRF-2 00076273820154020000 0007627-38.2015. 4. 02 .0 000, Relator: NIZETE LOBATO CARMO, Data de Julgamento: 27/07/2016, 6' TURMA ESPECIALIZADA)’. Em seu turno, é certo que os agravantes são possuidores de direito do bem alvo da pretensa constrição judicial, sendo que JAMAIS foram escutados e puderam exercer o contraditório e a ampla defesa nos autos o que fere, igualmente, o devido processo legal. E mais, tratando-se de questão que remota os idos anos de 1993, sem desconsiderar que alguns quiosques já existem antes da promulgação da lei 1258/93 – Projeto Orla, a saber, desde a época dos anos 80, é forçoso o reconhecimento que se existente qualquer hipótese de dano ambiental – o que argumenta apenas por eventualidade, uma vez que tais construções são de baixíssimo ou nenhum impacto ambiental – este já se encontra mitigado pelo decurso do tempo”;
6) “Inclusive, tais construções se incorporaram ao patrimônio urbanístico e turístico local, já que atualmente as orlas onde se situam os quiosques encontram-se integralmente urbanizadas, com pavimentação através de camada asfáltica, calçadão de concreto com contenção de maré, faixa de ciclovia, ampla rede de iluminação pública, sistema de drenagem com galeria de águas pluviais, rede de esgotamento sanitário, rede de distribuição de água potável, dentre outras características urbanas. E, não e pode deixar de lado que a existência do comércio na forma de quiosques construídos na orla, deve ser entendida como prática de desenvolvimento sustentável, uma vez que tais construções possuem mínimo impacto ambiental, se localizando em orla de praia já urbanizada e com forte influência de atividade humana e turística, produzem riqueza e contribuem na arrecadação dos tributos próprios do município e, até mesmo do RJ, e – sem menos importância – possuem um substancial número de postos de trabalho, o que lhe concede certo aspecto de função social. Em seu turno, ainda se inserirem no sistema de preservação ambiental local ao contribuírem para limpeza das praias, manutenção da flora nativa (inclusive com custeio de cerceamento – ilhas da mata nativa) e, até mesmo, para segurança da localidade. Outrossim, é mister esclarecer que os comerciantes investiram seus recursos na construção, manutenção e na própria atividade comercial e serão despejados sem justa indenização”;
7) “Ademais, seria um verdadeiro equívoco deixar de destacar que na presente ação judicial onde se determina a demolição dos quiosques inexiste laudos periciais acerca dos danos e impactos ambientais, do georreferenciamento das construções, do valor financeiro destas, inclusive para fins de eventuais indenizações. Ou seja, pairam inúmeras dúvidas que impedem uma conclusão categórica e incontestável sobre a irregularidade destas estruturas e necessidade de sua demolição, valor atribuído a estas para indenização e impactos gerados com a drástica medida. Percebe-se que os precedentes suscitados se repetem no sentido de reconhecer a drasticidade da medida demolitória, uma vez que há meios de mitigação de eventual impacto ambiental gerado, bem como a existência da transferência da gestão de praias marítimas urbanas entre a municipalidade e a Superintendência de Patrimônio da União (SPU) encontrar-se em vias de resolução administrativa”;
8) “V – DOS PEDIDOS Ante o exposto, os agravantes interpõe o presente agravo de instrumento, REQUERENDO: A. liminarmente, que se conheça o presente agravo de instrumento e se lhe atribua o efeito suspensivo que se requereu pelas razões aqui expostas; B. no mérito, que se proveja o presente recurso para anular a atacada decisão que indeferiu os efeitos suspensivos ao embargos de terceiro”.
Passo ao exame do recurso.
Dispõe o artigo 300 do CPC/15 que a concessão da tutela de urgência está condicionada à demonstração dos requisitos “probabilidade do direito” e “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo”, sendo que a ausência de qualquer um deles inviabiliza o acolhimento da tutela pleiteada.
Conforme sinalado pelo Ministério Público Federal, em suas contrarrazões (evento 16/TRF), “o Tribunal só deve sobrepor-se a ele na avaliação das circunstâncias fáticas que ensejaram o deferimento ou não da medida, em cognição não exauriente, se a decisão agravada for teratológica, ou, ainda, em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal, o que não se deu no caso em tela”.
No que tange à ausência desses requisitos, o Juízo a quo, de forma escorreita, observou que: “não cabe nova discussão acerca da necessidade de demolição dos quiosques em questão, uma vez que o mérito já foi objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, encontrando-se o processo principal já em fase de execução”.
Destarte, comungo do entendimento, reiteradamente adotado por esta Egrégia Corte, no sentido de que a medida pleiteada está inserida no poder geral de cautela do juiz, que, à vista dos elementos constantes do processo, pode melhor avaliar a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória.
Assim, o agravo de instrumento só deve ser acolhido quando houver interpretação teratológica, fora da razoabilidade jurídica, ou à presença de manifesta abusividade, o que inocorre, na espécie.
Quanto às alegações ventiladas na petição do evento 14/TRF – trazendo fato novo e, portanto, suscitadas em caráter de inovação recursal –, cumpre observar que o seu conhecimento cabe ao Juízo prolator da decisão ora agravada, nos termos do art. 299, do CPC/15.
Pelas razões expostas, o recurso não merece provimento.
Voto por negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001196380v5 e do código CRC ea2bce5e.
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Data e Hora: 11/10/2022, às 13:7:38