Apelação Cível Nº 5000686-16.2022.4.02.9999/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS de sentença proferida nos autos da ação nº 0000673-39.2017.8.08.0053, ajuizada por D. G., objetivando benefício de auxílio-doença.
O magistrado sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a “estabelecer o benefício previdenciário do AUXÍLIO-DOENÇA na qualidade de segurada contribuinte especial, a contar da data do indeferimento do benefício na seara administrativa, no valor de 91% do salário-de-benefício na forma do Art. 61 da Lei 8.213/91 (cálculo a ser realizado pelo INSS) até o prazo de 11 (onze) meses após a estimativa do expert, ou seja, 13 de maio de 2019, observado, se for o caso, a prescrição das parcelas vencidas anteriores ao prazo de (05) cinco anos que antecede a propositura da ação”. Além disso, condenou a autarquia a “pagar cada parcela vencida, devidamente corrigida e acrescida de juros de mora, uma única vez, até a inscrição do precatório na forma da Súmula Vinculante nº 17, observado os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a alteração dada pela Lei 11.960/09. Por fim, condenou a autarquia “ao pagamento de honorários advocatícios referentes a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, sobre as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I do CPC”, e ao pagamento das custas judiciais (Evento 1, SENT6, Páginas 1-9).
O INSS interpôs apelação (Evento 1, SENT6, Páginas 15-23), sustentando, em síntese, que: (i) “o autor não comprova estar se submetendo a tratamento fisioterápico e em uso de medicação adequada, ou seja, mantém postura incompatível com a alegada incapacidade e manutenção do benefício”; (ii) “a maioria dos pedidos do autor foram julgados improcedentes, tanto em relação aos atrasados, quanto para implantação do benefício por incapacidade permanente” e, portanto, não é justa a condenação “do INSS no pagamento integral de custas processuais, quando na verdade o autor foi o grande sucumbente nesta ação”; (iii) o percentual de 10% (dez por cento) sobre os atrasados deve ser reduzido para 5% (cinco por cento), já que houve substancial sucumbência do autor; (iv) embora a sentença tenha condenado a autarquia a pagar o auxílio-doença, desde 19.6.2017 até 13.5.2019, ele continuou recebendo o benefício muito tempo depois, o que caracteriza enriquecimento ilícito, que precisa ser reparado, mediante a devolução dos valores recebidos, indevidamente, pela parte autora.
Contrarrazões, ressaltando que “o único período que o apelado recebeu benefício por deferimento de tutela antecipada nos autos foi o período de 01.12.2017 a 05.04.2018, conforme documento em anexo e Decisão de f. 29/33” (Evento 1, SENT6, Páginas 27-31).
A Procuradoria Regional da República, nos termos do parecer emitido (Evento 7), manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito.
É o relato sucinto dos fatos.
VOTO
I - Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o deferimento do auxílio-doença se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) a manutenção da qualidade de segurado (artigo 15); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
II – No caso em apreciação, o autor demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para a implantação do benefício, mormente a incapacidade para o exercício de suas atividades habituais de lavrador, em razão de ser portador de “Osteoartrite de joelhos ou gonoartrose (CID: M17)”.
III – Conquanto o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta, devendo prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
IV – Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC, e, a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113-2021, deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.
V – Reconhecida a sucumbência da parte autora, com relação ao pleito de reparação por danos morais, é de ser parcialmente reformada a sentença, para condená-la no pagamento de metade das custas e dos honorários periciais, bem como de honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser fixado por ocasião da liquidação do julgado, na forma do artigo 85, § 4°, II, do Código de Processo Civil de 2015, observando-se os critérios estabelecidos no artigo 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal, assim como a suspensão da exigibilidade da referida condenação, em razão da gratuidade de justiça deferida, nos moldes do art. 98, §3º do CPC de 2015.
Consoante o caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91, o benefício de auxílio-doença “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
Do regramento legal estabelecido no referido diploma legal, infere-se que o deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
Com relação à aposentadoria por invalidez, conforme os termos do caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91, a aposentadoria por invalidez “será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Assim, o deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
No caso dos autos, o demandante afirmou na inicial (Evento 1, INIC2, Páginas 1-10) que, por ser portador de “LOMBALGIA, PERDA FORÇA MI E CURSANDO COM LESÃO DE MENISCO LATERAL, ARTROSE E CONDROPATIA PATELAR”, requereu benefício de auxílio-doença, em 19.6.2017, o qual foi indeferido, com fundamento na “Não constatação de incapacidade laborativa” (Evento 1, OUT4, Página 4).
No que tange aos requisitos necessários ao benefício pleiteado, encontram-se preenchidas tanto a condição de segurado, como a carência legal de 12 (doze) contribuições mensais, conforme demonstram as informações anexadas aos autos do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (Evento 1, CONT1, Página 14).
Acerca do preenchimento do requisito incapacitante para o trabalho, o laudo elaborado pela perita judicial concluiu que o autor é portador de “Osteoartrite de joelhos ou gonoartrose (CID: M17)” e está total e temporariamente incapacitado para exercer atividades laborativas. Afirmou, ainda, não ser possível precisar a data de início da doença, embora os laudos e exames médicos apresentados indiquem que a incapacidade teve início em 4.4.2017, em decorrência da progressão da patologia do autor. Por fim, estimou o tempo de recuperação de 11 (onze) meses, contados do ato pericial, e acrescentou que o tratamento inclui medicação e fisioterapia (Evento 1, PERÍCIA3, Páginas 16-26).
No que se refere a esse aspecto, convém salientar que, embora o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta. Deve prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
De igual modo, conquanto o magistrado não esteja adstrito aos termos do laudo pericial judicial, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil de 2015, inexistem óbices a que o julgador, de maneira fundamentada, paute sua decisão nas conclusões do laudo pericial, haja vista o perito judicial ser terceiro imparcial e equidistante dos interesses dos litigantes e tratar-se de profissional especializado de confiança do juízo.
Portanto, tendo em vista o quadro médico delineado, o qual concluiu pela incapacidade total e temporária do autor para o desempenho de atividades laborativas, merece ser mantida a sentença que reconheceu o seu direito ao benefício de auxílio-doença, desde a data do indeferimento administrativo, em 19.6.2017, “até 11 (onze) meses após a estimativa do expert (13/05/2019) o que não retira a possibilidade da segurada solicitar sua prorrogação perante o INSS, tudo em conformidade com o Art. 60, § 9º da Lei 8.213/91” (Evento 1, SENT16, Página 7).
Com relação ao argumento do INSS, no sentido de que o benefício em questão foi pago ao autor por tempo superior ao determinado na sentença, não merece prosperar a sua irresignação, pois era seu o dever de proceder à cessação do benefício, a teor do disposto no artigo 60 da Lei nº 8.213-91, na redação dada pela Medida Provisória nº 739, de 8-7-2016 a 4-11-2016 e posteriormente pela Medida Provisória nº 767, de 6-1-2017 convertida na Lei nº 13.457, de 26-6-2017, in verbis:
“§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício”.
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.” (grifo meu)
Não é razoável, portanto, admitir que o autor seja penalizado pela inércia da autarquia, até porque, ao contrário do que ela afirma, os documentos anexados aos autos originários indicam que o benefício do autor cessou em 5.4.2018 (Evento 1, OUT5, Páginas 1-3 e Evento 1, CONT1, Páginas 12-14), bem antes do prazo determinado na sentença (13.5.2019).
Dos juros e correção monetária
Quanto aos juros da mora e à correção monetária, incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Outrossim, a partir do início de vigência da Emenda Constitucional nº 113-2021, em 9 de dezembro de 2021, deverá ser observado o disposto em seu artigo 3º ("Nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente"), o qual se aplica a qualquer condenação envolvendo a Fazenda Pública, ressaltando-se que seus efeitos não podem se dar retroativamente, em respeito ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença não obedeceu à sistemática definida por nossas Cortes Superiores no que tange à correção monetária e aos juros incidentes sobre os valores devidos, devendo ser reformada nesse aspecto, mesmo que de ofício, na esteira da jurisprudência firmada no sentido de que “A correção monetária e os juros de mora, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício pelo órgão julgador, inexistindo a alegada reformatio in pejus” (STJ, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, REsp 1799346- SP, Julgamento em 03.12.2019, DJe de 13.12.2019; e, em igual sentido: STJ, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurelio Bellizze, Julgamento em 02.12.2019, DJe de 05.12.2019; STJ, Quarta Turma, Relator Ministro Marco Buzzi, AgInt no AREsp 1367742- SP, Julgamento em 21.11.2019, DJe 27.11.2019).
Por fim, cumpre reconhecer que a parte autora foi sucumbente, com relação ao pleito de reparação por danos morais. Consequentemente, assiste razão, em parte, à autarquia, merecendo reforma a sentença recorrida, para condenar o autor no pagamento de metade das custas e dos honorários periciais, bem como de honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser fixado por ocasião da liquidação do julgado, na forma do artigo 85, § 4°, II, do Código de Processo Civil de 2015, observando-se os critérios estabelecidos no artigo 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal, assim como a suspensão da exigibilidade da referida condenação, em razão da gratuidade de justiça deferida, nos moldes do art. 98, §3º do CPC de 2015.
DISPOSITIVO
Isso posto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, para condenar o autor no pagamento de metade das custas e dos honorários periciais, bem como de honorários advocatícios, em razão da sucumbência recíproca. Retifico de ofício a sentença, para adequá-la à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios observada no Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da Emenda Constitucional nº 113-2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001196081v2 e do código CRC 061d04c5.
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Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 19/10/2022, às 21:42:52