Apelação Cível Nº 5001538-40.2022.4.02.9999/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS de sentença proferida nos autos da ação nº 0001892-23.2016.8.19.0019, ajuizada por S. E. D. S., objetivando o benefício assistencial de prestação continuada previsto na Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS .
O magistrado sentenciante julgou procedente o pedido, para condenar o INSS “ao pagamento do o benefício de prestação continuada (LOAS) no valor de 1 (um) salário mínimo mensal, devido desde o requerimento administrativo”, com o “pagamento de todas as parcelas em atraso, acrescidas de correção monetária desde as respectivas datas até a citação, quando, então, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma da nova redação dada ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 pela Lei nº 11.960/2009”. Além disso, condenou a autarquia “ao pagamento de honorários advocatícios, esses fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), com fundamento no artigo 85, §8º do código de processo civil. Sem custas, nos termos da lei 3350/99, eis que não houve adiantamento de custas por parte do autor” (Evento 1, SENT3, Páginas 30-31).
O INSS interpôs apelação (Evento 1, APELAÇÃO4, Páginas 1-4), sustentando, em síntese, que: (i) “o laudo pericial apontou que o autor possui uma incapacidade temporária e que o mesmo não possui nenhuma deficiência (fls. 102/104 - index 113)”; (ii) “não restou comprovado o requisito do impedimento de longo prazo exigido em lei para a concessão do benefício”.
Contrarrazões, ressaltando que “APESAR DA PROVA PERICIAL TER INFORMADO INCAPACIDADE TEMPORÁRIA, RESTOU DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS A INCAPACIDADE LABORATIVA DO APELADO” (Evento 1, CONTRAZ5, Páginas 1-6).
A Procuradoria Regional da República, nos termos do parecer emitido (Evento 7), manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito.
É o relato sucinto dos fatos.
VOTO
I – Ao instituir o benefício de prestação continuada no inciso V do seu artigo 203, a Constituição da República teve por escopo garantir o mínimo existencial aos idosos e aos portadores de deficiência que não possuem meios de prover a própria subsistência e privilegiou, assim, a dignidade da pessoa humana.
II – Embora a moléstia que acomete o autor não se enquadre no conceito de impedimento de longo prazo de natureza física, definido no §2º, da Lei 8.742-97, impõe-se reconhecer que, na data da prolação da sentença, o autor já preenchia o requisito etário exigido para o reconhecimento do benefício assistencial ao idoso.
III - No que tange à condição socioeconômica, a vulnerabilidade social do autor encontra-se comprovada pelas informações trazidas no Estudo Social, anexado aos autos.
IV – Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC, e, a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113-2021, deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.
V - Na forma do artigo 85, § 4°, II, do Código de Processo Civil de 2015, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no artigo 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Acerca da questão discutida, ressalta-se que o benefício de prestação continuada tem amparo legal no artigo 203 da Constituição da República e tem por escopo garantir o mínimo existencial aos idosos e aos portadores de deficiência que não possuem meios de prover a própria subsistência e privilegiou, assim, a dignidade da pessoa humana.
Consoante o disposto no artigo 20 da Lei n.º 8.742-93 (com redação dada pela Lei nº 12.435-2011), o benefício assistencial, no valor de 1 (um) salário mínimo, é devido "à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família". O mesmo diploma estabelece que pessoa com deficiência é "aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas" (§ 2.º do artigo 20 da Lei n.º 8.742-93, com redação dada pela Lei nº 12.470-2011), bem como "incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo" (§ 3.º do artigo 20 da Lei n.º 8.742-93, com redação dada pela Lei nº 12.435-2011).
Convém salientar que, conquanto o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a constitucionalidade do § 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742-93 (STF – Plenário – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1232, Redator para o Acórdão Ministro Nelson Jobim, Julgamento em 27.08.1998, DJ de 01.06.2001), posteriormente, na esteira do posicionamento firmado por decisões monocráticas proferidas no mesmo âmbito daquela Corte Superior, reviu seu entendimento e declarou a inconstitucionalidade parcial da referida disposição legal, sem pronúncia da sua nulidade (STF – Plenário – Reclamação nº 4374, Relator Ministro Gilmar Mendes, Julgamento em 18.04.2013, DJe de 04.09.2013).
Verifica-se, portanto, que o reconhecimento do direito ao benefício está condicionado à comprovação: a) da condição de miserabilidade financeira do núcleo familiar; b) da idade superior a 65 (sessenta e cinco) anos ou deficiência que importe em “impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial”.
No caso dos autos, o autor requereu o benefício assistencial de prestação continuada, em 27.9.2017 (Evento 1, PET1, Página 28), por ser portador de “alterações degenerativas na coluna lombar (osteoartrose lombar CI) M19) ao menos desde 2011 e alterações degenerativas do ombro direito (artrose acromioclavicular CID M75) ao menos desde 2017”, estando parcial e temporariamente incapacitado para o exercício de atividades laborativas, conforme se depreende do laudo médico pericial. Acrescentou, ainda, que a moléstia incapacitante não se enquadra no conceito de “pessoa com deficiência”, definido no §2º, da Lei 8.742-97 (Evento 1, CONT2, Páginas 69-71).
Com relação ao requisito de hipossuficiência econômica do núcleo familiar do autor, encontra-se comprovada pelo Relatório de Estudo Social (Evento 1, CONT2, Páginas 42-44), anexado aos autos, o qual informou que “O autor reside em uma casa simples com sua esposa, que também não pode trabalhar por motivos de saúde e o casal afirmou, durante a entrevista, que estão passando necessidades, inclusive no momento da entrevista estavam sem luz elétrica pois declararam não ter tido condições de pagar a conta. O Sr. Sebastiao possui baixa escolaridade (semianalfabeto) e apresenta dificuldade em solucionar questões burocráticas precisando de auxilio de terceiros e de sua esposa” e concluiu pela necessidade de assistência da Secretaria de Saúde ao autor, para a realização de exame adequado exigido pelo INSS, e de acompanhamento da família, “pela rede local – CRAS, a fim de que seja assistida em suas necessidades básicas urgentes, como fornecimento de cesta básica e/ou outros eventuais auxílios”.
A partir das conclusões do laudo pericial judicial e do Relatório de Estudo Social, anteriormente mencionados, o magistrado sentenciante julgou procedente o pedido para condenar o INSS ao pagamento do benefício assistencial ao autor. A autarquia previdenciária, porém, recorreu da sentença, sob o fundamento de a enfermidade do autor não pode ser enquadrada no conceito de impedimento de longo prazo de natureza física.
Em que pese à irresignação da autarquia, impõe-se reconhecer que, por ocasião da prolação da sentença, em 24.6.2021, o autor já contava com 67 (sessenta e sete) anos de idade (Evento 1, PET1, Página 21), preenchendo, portanto, o requisito etário para o reconhecimento de seu direito ao benefício assistencial ao idoso.
Consequentemente, ainda que por outro fundamento, deve ser mantida a sentença recorrida, para determinar a implantação do benefício assistencial ao autor, fixando-se, porém, como data do início do referido benefício o dia em que ele atingiu o requisito etário, ou seja, 20.12.2019.
Dos juros e correção monetária
Quanto aos juros da mora e à correção monetária, incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Outrossim, a partir do início de vigência da Emenda Constitucional nº 113-2021, em 9 de dezembro de 2021, deverá ser observado o disposto em seu artigo 3º ("Nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente"), o qual se aplica a qualquer condenação envolvendo a Fazenda Pública, ressaltando-se que seus efeitos não podem se dar retroativamente, em respeito ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença não obedeceu à sistemática definida por nossas Cortes Superiores no que tange à correção monetária e aos juros incidentes sobre os valores devidos, devendo ser reformada nesse aspecto, mesmo que de ofício, na esteira da jurisprudência firmada no sentido de que “A correção monetária e os juros de mora, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício pelo órgão julgador, inexistindo a alegada reformatio in pejus” (STJ, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, REsp 1799346- SP, Julgamento em 03.12.2019, DJe de 13.12.2019; e, em igual sentido: STJ, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurelio Bellizze, Julgamento em 02.12.2019, DJe de 05.12.2019; STJ, Quarta Turma, Relator Ministro Marco Buzzi, AgInt no AREsp 1367742- SP, Julgamento em 21.11.2019, DJe 27.11.2019).
De igual modo, no que diz respeito aos honorários advocatícios, por se tratar de acórdão ilíquido, proferido em feito do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, na forma do artigo 85, § 4°, II, do Código de Processo Civil de 2015, observando-se os critérios estabelecidos no artigo 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Ressalte-se, ainda, que, na fixação do montante dos honorários do advogado, deve ser ressaltada a aplicação do Enunciado nº 111 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (“os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas”).
DISPOSITIVO
Isso posto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS. Retifico de ofício a sentença, para adequá-la à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios observada no Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da Emenda Constitucional nº 113-2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos. Majorado em 1% o valor dos honorários do advogado fixados na origem a título de “honorários recursais”, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 (“§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”).
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001195984v2 e do código CRC 808add22.
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