Documento:20001195336

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5032808-46.2019.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

VOTO

Conheço do recurso de apelação interposto, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta por INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença (processo nº5032808-46.2019.4.02.5001, Evento 22 - SENT1), com o seguinte dispositivo:

"(...)

Tendo em vista o exposto, RESOLVO O MÉRITO e JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para condenar o INSS a:

a) Averbar e computar como tempo de serviço especial os períodos de 04.05.1993 a 30.04.1995, 01.05.1995 a 05.03.1997, 06.03.1997 a 18.11.2003 e 19.11.2003 a 19.06.2019;

b) Conceder aposentadoria especial ao autor a partir de 22.08.2019, que fixo também como DIB;

c) Efetuar o pagamento das parcelas vencidas desde 22.08.2019.

A correção monetária e os juros de mora devem ser aplicados com base nos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor da autora que fixo no percentual mínimo de 10% sobre o valor da condenação dos atrasados, a teor do art. 85, §2º e §3º, inciso I, do CPC/2015, observada, ainda, a Súmula 111 do STJ. Acaso o valor da condenação seja superior àquele previsto no inciso I, do §3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subseqüente, e assim sucessivamente, consoante o §5º do art. 85, tudo a ser definido em fase de liquidação do julgado.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 496, I, do CPC de 2015).

Custas “ex lege”

P.R.I."

Nas razões do recurso (processo nº5032808-46.2019.4.02.5001, Evento 27 - APELAÇÃO1), o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS sustenta, preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal no tocante ao reconhecimento da exposição a agentes químicos.

No mérito, a parte recorrente alega, em síntese: a ausência de prova de superação dos limites de tolerância previstos na NR-15; a impossibilidade de aplicação retroativa da nova redação do §4º, do art. 68, do Dec. nº 3.048/99; a neutralização da nocividade por utilização de EPI; bem como a ausência de apresentação das medidas do ruído obtidas durante a jornada de trabalho.

De início, cumpre observar que, no caso em exame, não resta configurada a hipótese de obrigatoriedade de reexame da sentença (art. 496, § 3º, I, do CPC/2015), na medida em que não se vislumbra a possibilidade de que o valor da condenação ou proveito econômico venha a ser igual superior ao valor de 1.000 (mil) salários-mínimos.

A regra excepcional da remessa necessária deve ser interpretada restritivamente, e à luz dos princípios da celeridade, efetividade e da igualdade das partes. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem precedentes no sentido de dispensar a sujeição ao reexame necessário no caso de sentenças condenatórias previdenciárias em que é facilmente verificável que o patamar de mil salários-mínimos, previsto no art. 496 do CPC/2015, não será ultrapassado (EDcl no REsp 1891064/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020). Concordo com esta nova orientação, que supera a anterior, firmada no regime processual civil de 1973 (Súmula 496/STJ).

Quanto à preliminar de incompetência da Justiça Federal no tocante ao reconhecimento da exposição a agentes químicos não indicados nos PPPs apresentados, em que pese a fundamentação da sentença se basear em prova emprestada, fato é que os agentes químicos listados no campo "descrição das atividades" do PPP (Evento 1 - PPP9 dos autos originários) se mostram suficientes à comprovação da exposição aos agentes nocivos, tendo a prova emprestada somente corroborado o informado no PPP. O apelado não pretende ver retificado o PPP. Não se trata de alteração dos agentes nocivos, como alega o INSS, a ensejar a competência da Justiça do Trabalho.

Logo, deve ser afastada a alegação de incompetência da Justiça Federal.

Quanto ao mérito, inicialmente é importante estabelecer as premissas necessárias ao exame da causa.

Em que pese a recente promulgação da EC nº 103/19, que trouxe profundas alterações no sistema previdenciário, tratando-se de pretensão de reconhecimento de direito adquirido, devem ser aplicadas as disposições legais anteriores às modificadas pela referida emenda constitucional.

O direito relativo à aposentadoria com contagem de tempo especial encontra-se previsto no art. 201, § 1º da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.

Reitere-se que o tempo de serviço/contribuição, inclusive o que envolve prestação de atividade especial, deve ser computado consoante a lei vigente à época em que o labor foi prestado (RESP 1611443/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 06/09/2016), ao passo que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é que é aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente quando da prestação do serviço (AgInt no REsp 1420479/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/10/2016).

Assinale-se que até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade insalubre, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030).

Somente com a edição da Lei 9.528/97 é que se passou a exigir laudo técnico pericial para a comprovação da natureza especial da atividade exercida, oportunidade em que foi criado o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, formulário que retrata as características de cada emprego do segurado, de forma a possibilitar a verificação da natureza da atividade desempenhada, se insalubre ou não, e a eventual concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

Cumpre asseverar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".

Assim, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido:TRF-2ª Região, Segunda Turma Especializada, Processo 201150010032684, APELRE - 549346, Relator(a): Desembargador Federal Messod Azulay Neto, Fonte: E-DJF2R - Data: 12/09/2012 - Página: 137 e TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, Rel. Desembargador Federal ABEL GOMES, E-DJF2R: 08/04/2014.

Importa consignar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23/03/2011 assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.(REsp n. 1.151.363-MG, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 05.04.2011)

No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual – EPI obrigatório, relativamente ao agente nocivo ruído, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.".

Assim, o julgado do STF veio a consolidar jurisprudência, com adoção do entendimento dominante de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado exposto a ruído, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não elimina, por completo, a nocividade do agente.

Quanto aos demais agentes nocivos, cabe fazer menção à orientação do STF de que: "(...) em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial" (STF, RE 947084, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/05/2016).

Verifica-se que a interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI para qualquer agente nocivo, não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos.

Ressalta-se que eventual circunstância de o laudo ou PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, desde que seja suficientemente claro e preciso quanto à exposição habitual e permanente do segurado ao agente nocivo em questão. Nesse sentido: TRF 2ª Região, 4ª Turma, AC 200151015248060, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJU de 05.10.2004 e 1ª Turma Especializada, AC 200151110000872, Rel. Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, DJU de 17.09.2008 e TRF 2ª Região, Segunda Turma Especializada, APELREEX 2009.51.01.803366-1, Relator Des. Federal Messod Azulay Neto, E-DJF2R de 13/11/2013).

Ressalte-se, ainda, que a exigência legal de habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, para fins de reconhecimento de atividade especial, não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente agressivo durante toda a jornada de trabalho, conforme orientação jurisprudencial do Colendo STJ: REsp 1578404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 25/09/2019.

No que toca ao agente ruído, a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64; b) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97 e c) superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. (RESP 810205 - Proc. nº 200600051653/SP - Quinta Turma - Rel Min. Laurita Vaz - Publicado no DJ de 08.05.2006).

Quanto à medição do agente nocivo ruído, havia controvérsia delimitada no Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.083), que dizia respeito à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN).

Porém, recentemente foi firmada a tese, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ, transitada em julgado em 12/08/2022, dispondo que “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.” (STJ - REsp Nº 1.886.795/ RS – Relator: GURGEL DE FARIA – Acórdão publicado em 25/11/2021 - Trânsito em Julgado: 12/08/2022).

Conclui-se, portanto, a medição em NEN não é estritamente obrigatória, admitindo-se o uso de outras metodologias válidas que atestem o ruído, e em caso de constatação de diferentes níveis de efeitos sonoros, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído).

Ainda quanto a esse tema, desnecessário histograma ou memória de cálculo das medições para fins de aferição da habitualidade e permanência, visto que inexiste previsão legal nesse sentido, e é suficiente a indicação do fator de risco ruído em nível acima do tolerável apto a caracterizar a especialidade durante o respectivo período (TRF2, 2ª Turma Especializada, APELREEX 5006463-77.2018.4.02.5001, Rel. Des. Fed. FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, julgado em 08/11/2021).

Esta 2ª Turma Especializada, no julgamento da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0011551-17.2014.4.02.5101 (TRF2, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, E-DJF2R 20.12.2019) já havia afirmado que, constatada por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP a exposição a ruído acima do limite considerado salubre, a utilização de metodologia diversa, no caso, a dosimetria, não impõe a descaracterização do período especial.

No caso concreto, no que tange ao mérito, examinando atentamente a sentença recorrida, constata-se que o Juízo a quo formou seu convencimento à luz de uma análise adequada dos fatos, aplicando corretamente as normas de regência.

Assim, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (processo nº5032808-46.2019.4.02.5001, Evento 22 - SENT1), notadamente a parte que assim dispõe:

"(...)

3.1. Da exposição ao fator de risco: ruído

O ruído só se caracteriza como agente agressivo à saúde quando ultrapassa determinado limite de tolerância. Esse patamar é definido segundo regulamentos expedidos pelo Poder Executivo.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça foi sedimentado o entendimento de que o limite de tolerância de 80 dB(A) é aplicável até 05/03/1997 e, após essa data, o limite foi elevado para 90 dB(A), a teor do que dispôs o Decreto nº 2.172/97, até o dia 18/11/2003, porquanto o Decreto nº 3.048/99 reduziu o limite de tolerância para 85 dB(A) (AgRg no REsp 1261071/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 05/09/2011 e AgRg no Ag 1273974/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 29/02/2012).

No que toca a questão referente à possibilidade de reconhecimento de tempo especial por exposição ao agente ruído em nível inferior a 90 dB no período compreendido entre 05/03/1997 e 18/11/2003, por força da aplicação retroativa do limite de 85 dB estipulado pelo Decreto 4.882/2003 ao Anexo IV do Decreto 3.048/1999, o STJ também se manifestou, assentando o Tema 694, no sentido da impossibilidade de aplicação retroativa do referido decreto (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Em relação ao laudo técnico, e em que pese eventual diligência já realizada para a sua juntada nestes autos, filio-me ao recente entendimento do STJ no sentido de que o LTCAT é dispensável como elemento de prova quando a autarquia previdenciária se limitar a impugnar o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de maneira genérica e/ou padronizada.

Com base em tais orientações, tomo como baliza para exame da caracterização do tempo de serviço especial por exposição a ruído os seguintes parâmetros:

Acima de 80 dB(A) até 5.03.1997, de acordo com o Decreto nº 53.831/64

Acima de 90 dB(A) entre 6.03.1997 e 18.11.2003, de acordo com os Decretos nº^s 2.172/97 e 3.048/99

Acima 85 dB(A) a partir de 19.11.2003, de acordo com o Decreto nº 4.882/2003, que alterou o Decreto nº 3.048/99

Como elemento de prova da exposição nociva ao ruído foi acostado aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário do autor (evento 1. doc. 9). Sem maior complexidade de análise, verifico que nos períodos de 04.05.1993 a 30.04.1995, 01.05.1995 a 05.03.1997 e 19.11.2003 a 19.06.2019 a intensidade/concentração do ruído superou os limites de tolerância fixados na legislação de regência.

No tocante à metodologia de medição do ruído, destaco a tese firmada recentemente pela Turma Nacional de Uniformização com o seguinte teor:

Tema 174: (a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".

No âmbito do E. TRF 2, cito julgamento que, por unanimidade, manteve sentença prolatada por este Juízo:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. METODOLOGIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O autor objetiva o enquadramento como tempo especial dos períodos laborados em 04.10.1982 a 08.04.1996 e de 13.03.2000 a 20.10.2014 e a concessão de aposentadoria especial, com efeitos retroativos à data do requerimento administrativo em 25.01.2017. 2. Não prosperam as alegações apresentadas pelo INSS, ora Apelante, no sentido de que a perícia realizada junto à empresa empregadora não adotou a metodologia determinada pela legislação (NHO-01 da FUNDACENTRO), devendo-se ressaltar que eventuais irregularidades perpetradas no preenchimento dos formulários e dos respectivos critérios técnicos e metodológicos aplicáveis ao laudo pericial e formulários são de responsabilidade da empresa empregadora, e não podem prejudicar o empregado por eventual falha na metodologia e/ou nos procedimentos de avaliação do agente nocivo, pois a confecção do laudo técnico e/ou PPP são de responsabilidade da empresa, cabendo ao INSS fiscalizá-la e puni-la em caso de irregularidade. 3. A utilização de metodologia diversa não impõe a descaracterização do período especial, uma vez constatada, claramente, a exposição a ruído superior ao limite considerado salubre e comprovado por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, fazendo as vezes deste, inclusive, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico, sendo assinado pela empresa ou seu preposto. 4. Comprovado o labor especial no período controvertido (de 19.11.2003 a 20.10.2014), laborado junto à VALE S.A, mediante a exposição do autor, de modo habitual e permanente, ao agente nocivo "ruído", em patamar de 92,36 dB(A), acima, portanto, do limite previsto na legislação de regência - 90 dB na vigência do Decreto nº 2.172/97 e de 85 dB na vigência do Decreto nº 4.882/03. 5. Apelação do INSS improvida (Apelação Cível nº 0016794-43.2017.4.02.5001/ED. Relator: Juíza Federal Andrea Daquer Barsotti. Publicado em 25.11.2019).

Com base nestes precedentes, entendo que ambas as metodologias de avaliação (NR-15 e NHO-01 da FUNDACENTRO) são admissíveis. E que, salvo melhor juízo, suposta irregularidade (ou omissão) no preenchimento dos formulários e laudos técnicos são de responsabilidade do empregador, não podendo prejudicar o empregado por eventual falha na metodologia adotada. Assim, a utilização de metodologia diversa não impõe a descaracterização do período especial, conquanto constatada a exposição em níveis superiores aos limites de tolerância, tal como ocorrido no caso concreto.

Reconheço como tempo especial os períodos laborados pelo autor em 04.05.1993 a 30.04.1995, 01.05.1995 a 05.03.1997 e 19.11.2003 a 19.06.2019.

3.2. Da exposição ao fator de risco: agentes químicos cancerígenos

Segundo os termos da peça de ingresso, o autor esteve exposto à fatores de risco de natureza química, inclusive cancerígenos, em especial o cromato de potássio, dicromato de potássio e sulfato de hidrazina, nos períodos de 04.05.1993 a 30.04.1995, 01.05.1995 a 04.03.1997, 05.03.1997 a 17.11.2003 e 18.11.2003 a 19.06.2019, haja vista o exercício da atividade de laboratorista químico, no setor de Laboratórios-UBU, na sociedade empresária SAMARCO MINERAÇÃO S/A.

A informação de exposição e contato com estes agentes químicos é extraída do Perfil Profissiográfico Previdenciário do autor (evento 1. doc. 9), no campo que descreve as atividades do segurado. A primeira observação, portanto, é que no campo do fomulário destinado, com exclusividade, à indicação dos fatores de risco, apenas constou a presença do agente físico ruído, inclusive já analisado na presente decisão. Não há qualquer menção à agentes químicos, notadamente cancerígenos.

Não obstante, o autor também acostou aos autos os resultados da perícia técnica produzida na ação n. 00362761120164025001, em trâmite na 6ª Vara Federal Cível, na qualidade de prova emprestada (evento 1. doc. 11).

Este Juízo admite, via de regra, o uso da prova emprestada, conquanto reproduza, a contento, as reais condições de trabalho do segurado, notadamente a partir dos seguintes elementos: local de trabalho; cargo exercido; as funções desempenhadas; correspondência do período laborado pelo segurado; os fatores de risco nocivos à saúde e integridade física etc. É a hipótese destes autos, afirmo.

Pois bem. Uma primeira constatação relevante consiste no fato de que também o Perfil Profissiográfico Previdenciário do segurado-paradigma (processo n. 00362761120164025001) não contemplou, em campo destinado a tal finalidade, a presença de agentes químicos cancerígenos, mas apenas a poeira respirável e a sílica, a sugerir, a meu sentir, uma incorreção no lançamento dos dados, que só pode ser imputado ao empregador, sem a possibilidade de prejuízo ao segurado.

O fato é que a perícia admitida como prova emprestada concluiu, a toda evidência, pela presença destes agentes químicos no ambiente de trabalho do autor. Pela clareza da conclusão, transcrevo:

Não bastasse, a legislação de regência não deixa dúvidas sobre o caráter nocivo de agentes químicos reconhecidamente cancerígenos em humanos. Veja-se o disposto no art. 68 do Decreto nº 3.048/99, já com a alteração promovida pelo Decreto 8.123/2013:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...) § 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

Dentre os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, constantes do Anexo da Portaria Interministerial nº 09 (Ministérios do Trabalho e Emprego, Ministério da Saúde e Ministério da Previdência Social), de 07/10/2014, encontram-se os seguintes: Acetaldeído associado com o consumo de bebidas alcoólicas;ácido aristólico; ácido aristólico (plantas que o contém); Ácidos Mistos, Inorgânicos Fortes; Aflatoxinas; Alcool isopropílico (manufatura usando ácidos fortes); Alumínio (produção de); 4-Aminobifenila; Arsênio e compostos inorgânicos de arsênio; Asbestos ou amianto (todas as formas, inclusive actinolita, amosita, antofilita, crisotila, crocidolita, tremolita - nota: Substâncias minerais, a exemplo do talco ou vermiculita, que contenham amianto também devem ser considerados como cancerígeno para os seres humanos); Auramina, produção de; Azatioprina; Bebidas Alcóolicas; Benzeno; Benzidina; Benzo[a]pireno; Berílio e seus compostos; Bifenis policlorados; Bifenis policlorados, 'dioxin-like' ('tipo dioxina' ou 'do grupo das dioxinas'); Borracha, indústria de transformação da; Breu de alcatrão de hulha; Bussulfano; 1,3 Butadieno; Cádmio e compostos de cádmio; Ciclofosfamida; Ciclosporina; Clonorchis sinensis, Infecção com; Clorambucil; Cloreto de vinila; Clornafazina; Compostos de cromo (VI); Compostos de níquel; Coque (produção de); Corantes que liberam benzidina no metabolismo; Destilação do alcatrão de hulha; Dietilestilbestrol; Emissões em ambiente fechado na combustão doméstica do carvão; Erionita; Éter bis (clorometílico); éter metílico de clorometila; Etoposide; Etoposide em associação com cisplatina e bleomicina; Exaustão do motor diesel; Fenacetina; Formaldeído; Fósforo 32, como fosfato; Fuligem (como os encontrados na exposição ocupacional dos limpadores de chaminés); Fundição de ferro e aço (exposição ocupacional em), Gaseificação de carvão; Gás Mostarda; Hematita (mineração subterrânea); Magenta (produção de); Material particulado na poluição do ar; Melfalano; Metoxsalen associado com radiação ultravioleta A; 4,4'-Metileno bis (2-cloroanilina) (MOCA); MOPP e outros agentes quimioterápicos, inclusive agentes alquilantes; 2 -Naftilamina; N'-nitrosonornicotina (NNN) e 4-. (metilnitrosamino)-1-(3-piridil)1-butano; Noz de Areca (misturada, ou não, com tabaco); Óleos de xisto; Óleos minerais (não tratados ou pouco tratados); Óxido de Etileno; 3, 4, 5, 3´, 4' - Pentaclorobifenil (PCB - 126); 2 ,3 ,4 ,7 , 8 - Pentaclorodibenzofurano; Pintor (exposição ocupacional como pintor); Plutônio; Poeira de couro; Poeira de madeira; Poeira de sílica (cristalina, em forma de quartzo ou cristobalita); Poluição do Ar; Poluição do ar em partículas; Produtos de fissão, inclusive estrôncio-90; Radiação de Nêutrons; Radiação Ionizante (todos os tipos); Radiação Solar; Radiação ultravioleta emitida por dispositivos de bronzeamento; Radiações X e gama; Rádio-224 e seus produtos de decaimento; Rádio-226 e seus produtos de decaimento; Rádio-228 e seus produtos de decaimento; Radioiodos, incluindo o iodo-131; Radionuclídeos, emissores de partículas alfa, internamente depositados; Radionuclídeos, emissores de partículas beta, internamente depositados; Radônio-222 e seus produtos de decaimento; Semustina [1-(2 -cloroetil) -3-(4-metilciclohexil)-1-nitrosourea, Metil CC-NU]; Tamoxifeno; 2, 3, 7, 8 - Tetraclorodibenzo - para - dioxina; Tiotepa; orto-Toluidina; Treosulfano, Tricloroetileno; Tório-232 e seus produtos de decaimento.

Neste pormenor, assevero ser desnecessário aferir se os períodos postulados como tempo especial são anteriores ou posteriores às alterações promovidas pelo Decreto 8.123/2013, porquanto a mens legis da norma é justamente a tutela da saúde e integridade física do segurado que, independentemente da vigência da legislação, já se encontrava sujeito aos efeitos negativos do agente cancerígeno.

Já o parágrafo único do art. 284 da Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS, dispõe sobre a forma de avaliação qualitativa destes agentes:

Art. 284. (...)

Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999.

Também acrescento ser dispensável o exame da concentração do agente químico arrolado no Anexo 13 da NR 15, dentre os quais destaco a presença do cromo. Para estes, basta a avaliação qualitativa, pela simples presença do agente nocivo no ambiente de trabalho do segurado.

Concluo, enfim, que havendo a comprovação da exposição do segurado à agente químico cancerígeno descrito no Anexo da Portaria Interministerial nº 09, de 07/10/2014, impõe-se o reconhecimento do tempo especial pretendido. Logo, faz jus o autor ao enquadramento do tempo especial laborado em 04.05.1993 a 30.04.1995, 01.05.1995 a 04.03.1997, 05.03.1997 a 17.11.2003 e 18.11.2003 a 19.06.2019.

3.3. Da habitualidade, permanência e não intermitência

A legislação previdenciária não pressupõe o contato permanente do segurado, durante toda a jornada de trabalho, mas tão somente o exercício de atividade, não ocasional nem intermitente, que o exponha habitualmente a condições especiais de nocividade à saúde e/ou integridade física.

Não se pode olvidar que tais características decorrem das atividades exercidas pela parte autora durante toda a sua vida funcional. Nessa condição, é impensável imaginar o despenho de tais atividades sem o contato direto e permanente com os agentes nocivos aqui analisados.

Também a jurisprudência vem consagrando o entendimento de que “a habitualidade, permanência, não intermitência ou ocasionalidade da exposição do autor aos agentes nocivos podem ser presumidas, desde que inerentes às próprias atividades por ele exercidas, indissociável da produção do bem ou da prestação de serviço conforme disposto no art. 65 do Decreto nº 3.048/99”. Ou seja, basta que a exposição faça parte da rotina da atividade profissional do segurado. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. TEMPO ESPECIAL. SERRALHEIRO E MECÂNICO. RUÍDO E AGENTES QUÍMICOS. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO DAS PARCELAS EM ATRASO. JUROS DE MORA. ÍNDICES DA CADERNETA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGO 85 DO CPC. I. Para o reconhecimento de exercício de atividade especial, deve ser observado o enquadramento do trabalho suportado pelo autor como atividade exercida em condições prejudiciais à saúde e integridade física, de acordo com as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade. II. Verificado que o segurado esteve exposto, de forma habitual e permanente, a ruído acima dos limites de tolerância e aos agentes químicos "negro de carbono", também conhecido como negro de fumo, que "...é constituído por partículas finamente divididas, que são obtidas por decomposição térmica (pirólise) ou combustão parcial de hidrocarbonetos gasosos ou líquidos." (Wikipédia.org.), e "tinta amarela", produto que contém benzeno, passível de enquadramento pelo código 1.0.3, alínea "d) utilização de produtos que contenham benzeno, como colas, tintas, vernizes, produtos gráficos e solventes", do Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999; a gases tóxicos provenientes de cortes de chapas a oxiacetileno e solda, agentes químicos prejudiciais à saúde, inerentes a atividade de serralheiro,ao efetuar soldas oxi-acetilênica, tig, eletrodo revestido e brasagem, conforme informado no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, atividades enquadradas nos códigos 2.5.2 e 2.5.3 do Decreto nº 53.831/64; nos códigos 251 e 2.5.3 do Decreto nº 83.080/79 e no Anexo II do Decreto nº 3.048/99, item "III - BENZENO OU SEUS HOMÓLOGOS TÓXICOS (...). 8. soldagem.", período passível de reconhecimento, não só por categoria profissional até o advento da Lei nº 9.032/1995, mas em todo o período, ainda que o formulário de informações não registre a exposição aos referidos gases tóxicos, e que exercendo as funções de Mecânico de Manutenção esteve exposto aos agentes químicos solvente (Nafta), querosene, óleo vegetal, hidrocarbonetos, aditivos de lubrificantes, ácido fosfórico e halogênio umectante, naftênios e aromáticos e óleo desingripante, fato que possibilita o enquadramento nos códigos 1.2.11 e 1.3.0 do anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10, 1.2.11 e 1.3.0 do anexo do Decreto n. 83.080/79, bem como nos códigos 1.0.17 e 3.0.1 do anexo do Decreto n. 3.048/99, devem ser reconhecidos como especiais os períodos. III. Os agentes agressivos e as atividades mencionadas nos Anexos dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99, nas quais pode haver exposição, são exemplificativas. IV. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente 1 hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. V. De acordo com o Dicionário Priberam da Lingua Portuguesa, o agente químico nafta "é um dos produtos da destilação dos petróleos." Tratando-se de "Nome dado impropriamente ao petróleo bruto.", produto inflamável, composto "...na sua maioria de hidrocarbonetos alifáticos, alicíclicos e aromáticos.", podendo-se concluir que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes químicos. VI. De acordo com os artigos 64 e 65 do Decreto nº 3.048/1999, com redação dada pelos Decretos nºs 4.729/2003 e 8.123/2013, o período de afastamento com percepção de auxílio doença apenas não poderia ser considerado como especial para fins de conversão. VII. "O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco." (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.). VIII. Constatado que, reconhecido como especial o período laborado pelo segurado entre 11/11/1986 a 31/10/2012, que totaliza 25 anos, 11 meses e 20 dias, deve ser determinada a implantação da aposentadoria especial - espécie 46, com o pagamento das parcelas em atraso, corrigidas monetariamente pelo IPCA-E e acrescidas de juros de mora pelos índices utilizados para a atualização da caderneta de poupança, observado o disposto no Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região. IX. Invertido o ônus da sucumbência e, não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, co CPC, observado os termos da Súmula 111 do STJ. X. Considerando que eventual recurso não enseja, de regra, a aplicação do efeito suspensivo, inexistindo óbice ao cumprimento imediato da obrigação de fazer, consistente na implantação do benefício, além de estarem presentes os requisitos necessários, deve ser deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar a implantação da aposentadoria no prazo de 30 (trinta) dias. XI. Apelação Cível do réu a que se nega provimento e Apelação Cível do autor a que se dá provimento (Acórdão Origem: TRF-2 Classe: AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho - Processo: 201251010553630 UF: RJ Orgão Julgador: 2ª TURMA ESPECIALIZADA Data de Decisão: 01/03/2018 Data de Disponibilização: 08/03/2018 Relator MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO).

Logo, reputo habitual, permanente e não intermitente a exposição da parte autora ao(s) agente(s) nocivo(s) no período reconhecido na presente decisão.

(...)

Consoante visto, o autor faz jus ao enquadramento do(s) período(s) laborado(s) em 04.05.1993 a 30.04.1995, 01.05.1995 a 05.03.1997, 06.03.1997 a 18.11.2003 e 19.11.2003 a 19.06.2019, totalizando aproximadamente 26 anos, 1 mês e 22 dias de tempo especia, o que se mostra suficiente à concessão do benefício postulado na peça de ingresso.

(...)"

Comprovado que o autor fazia jus à aposentadoria especial na DER, em 22/08/2019, correta a sentença ao condenar o INSS a implantar o benefício em nome da parte autora.

Importante salientar que os honorários advocatícios são questão de ordem pública, conforme entendimento do eg. STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃOPROVIDO.

1. Conforme constou da decisão agravada, a jurisprudência do STJ firmou-se nosentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais dacondenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos aqualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio inpejus. Precedentes.

2. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp 1722311/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018)

Assim, tratando-se de sentença proferida na vigência do CPC/15, o percentual de honorários advocatícios devidos pelo INSS deverá ser fixado sobre o valor da condenação, por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, caput e §§ 2° e 3° e 4º, II do CPC.

Ainda no que diz respeito aos honorários de sucumbência, cumpre expor que a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que a sua majoração em sede recursal é devida quando estiverem presentes os seguintes requisitos: (I) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data da vigência do CPC/2015; (II) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (III) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017).

Presentes os requisitos, majoro a condenação em honorários advocatícios fixados na sentença em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

Hipótese, portanto, de confirmação da sentença, na sua essência, por seus jurídicos fundamentos, com pequena retificação de ofício, a fim de que a verba honorária seja fixada por ocasião da liquidação do julgado (art. 85, § 4º, II, do CPC), com majoração em 1% (um por cento), com base no art. 85, § 11, do CPC.

Diante do exposto, voto no sentido de não conhecer da remessa necessária, conhecer e negar provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação, e retificar de ofício a sentença para determinar que os honorários advocatícios devem ser fixados na fase da liquidação do julgado, nos moldes do art. 85, § 4º, II, do CPC/2015, com majoração em 1% (um por cento), com base no art. 85, § 11, do CPC.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001195337v13 e do código CRC 16d7af13.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): WANDERLEY SANAN DANTAS
Data e Hora: 26/4/2023, às 10:14:15