Apelação/Remessa Necessária Nº 5044917-83.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pela União Federal contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu em parte a segurança determinando que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante a contribuição social previdenciária incidente sobre os pagamentos realizados a título de: a) 15 (quinze) primeiros dias de afastamento que antecedem a concessão do auxílio-doença ou auxílio acidente; b) 1/3 constitucional de férias; c) férias gozadas; d) aviso prévio indenizado, e) salário maternidade; f) décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado; bem como a sua restituição administrativa ou a compensação administrativa, respeitando-se a prescrição quinquenal, devidamente corrigido pela Taxa Selic. (Evento 46 dos autos originários)
2. Em suas razões recursais, a União Federal pretende a reforma integral da sentença, reconhecendo que a segurança deve ser concedida apenas quanto ao aviso prévio indenizado, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária apenas sobre os valores recebidos a esse título. (Evento 50 dos autos originários)
3. Nas contrarrazões, a apelada alega que deve ser reconhecida a total improcedência da Apelação, devendo a r. sentença ser mantida por seus próprios fundamentos. (Evento 66 dos autos originários)
4. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso. (Evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade conheço da Remessa Necessária e da Apelação.
2. Conforme relatado, cuida-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pela União Federal contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu em parte a segurança determinando que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante a contribuição social previdenciária incidente sobre os pagamentos realizados a título de: a) 15 (quinze) primeiros dias de afastamento que antecedem a concessão do auxílio-doença ou auxílio acidente; b) 1/3 constitucional de férias; c) férias gozadas; d) aviso prévio indenizado, e) salário maternidade; f) décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado; bem como a sua restituição administrativa ou a compensação administrativa, respeitando-se a prescrição quinquenal, devidamente corrigido pela Taxa Selic.
3. Com o advento da EC nº 20/98, a base de cálculo da exação foi ampliada, passando a incidir também sobre “demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.
Com a nova redação dada ao art. 195, inciso I, da Constituição Federal, a instituição das novas incidências da contribuição previdenciária deve ser feita por meio de lei ordinária, e não por lei complementar.
O legislador ordinário, ao instituir as normas concernentes às contribuições para a seguridade social, estabeleceu que a contribuição social a cargo da empresa seria de 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título no decorrer do mês, aos segurados empregados. Por outro lado, estabeleceu que as parcelas que não integram a remuneração são aquelas discriminadas no § 9º, do art. 28, da Lei 8.212/91, nos termos do disposto em seu art. 22, I e seu § 2º.
Nesse contexto, o que importa para sujeitar determinada verba paga por empregador a empregado em função da relação de emprego à incidência da contribuição previdenciária é, exclusivamente, sua natureza jurídica. As Cortes Superiores vêm decidindo que a incidência das contribuições deve considerar a natureza das verbas sobre as quais recaiam, se indenizatória ou remuneratória, restando autorizada, no segundo caso, sua inclusão, na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Por outro lado, as verbas indenizatórias não importam em remuneração paga ou creditada a segurados empregados, pelo que não devem compor a base de cálculo do tributo, eis que não representam expressão econômica ou de riqueza como pressuposto da tributação, mas compensação por um prejuízo imposto ao trabalhador.
4. Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado em seus primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença ou acidente
A questão a respeito da incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado em seus primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença ou acidente, dispensa maiores discussões. Embora o empregador efetue o pagamento ao empregado nesse período, essa verba não se destina a retribuir o seu trabalho, até mesmo porque não há prestação de serviço pelo empregado doente ou acidentado.
Esse foi o posicionamento consolidado na Primeira Seção do E. STJ, quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, sob o regime do artigo 543-C do CPC/73 (recursos repetitivos), no sentido que não incide contribuição previdenciária sobre as quantias pagas pelo empregador ao empregado nos primeiros 15 (quinze) dias que antecedem o recebimento de auxílio-doença ou auxílio-acidente.
Logo, impõe-se a manutenção da sentença neste ponto, para julgar procedente o pedido de inexistência de relação jurídica em relação às contribuições previdenciárias (cota patronal, devidas ao SAT/RAT e destinadas a terceiros) incidentes sobre as verbas pagas a título de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado em seus primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença ou acidente.
5. Terço constitucional de férias
O Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485 (Tema 985), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, submetido à sistemática da repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, modificando a jurisprudência que vinha sendo seguida anteriormente.
Na ocasião, foi firmada a seguinte tese: "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias"1.
Portanto, considerando tratar-se de entendimento vinculante, aplicável desde a publicação da ata do julgamento do recurso extraordinário no Diário de Justiça, deve ser reconhecida a incidência da Contribuição Previdenciária (cota patronal) sobre os valores pagos a título de 1/3 (um terço) constitucional de férias, mesmo que gozadas.
Aplica-se o mesmo entendimento às contribuições ao SAT/RAT e a terceiros, uma vez que a base de cálculo também é a folha de salários.
Logo, impõe-se a reforma da sentença neste ponto, para julgar improcedente o pedido de inexistência de relação jurídica em relação às contribuições previdenciárias (cota patronal, devidas ao SAT/RAT e destinadas a terceiros) incidentes sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias.
6. Aviso Prévio Indenizado
Com relação ao Aviso Prévio Indenizado, não há a incidência da Contribuição Previdenciária, conforme entendimento já sedimentado na Primeira Seção do E. STJ, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, sob o regime dos recursos repetitivos - Tema 478. No mesmo sentido, os precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
No mesmo sentido, os seguintes precedentes do daquela Corte Superior: AIRESP nº 1808938 2019.01.03098-8, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 18/11/2019;RESP nº 1.819.853, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDATURMA, DJE DATA: 11/10/2019.
Vale dizer que a dispensa não alcança o reflexo do Aviso Prévio Indenizado sobre o 13º salário por possuir essa gratificação natureza remuneratória.
7. Férias gozadas e 13º salário proporcional ao aviso prévio:
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem afirmado, de forma reiterada, a natureza remuneratória dos valores pagos, aos empregados, a título de férias gozadas e 13º salário proporcional ao aviso prévio, o que implica na incidência da contribuição previdenciária patronal sobre tais verbas.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 72 RE 576.967. JUIZO DE RETRATAÇÃO PARCIAL.
(...)
IV - Em relação às férias gozadas e ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio, é pacífico o entendimento da Primeira Seção pela incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas. Precedentes: AgInt no REsp 1945323/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2022, DJe 19/04/2022 e REsp 1814866/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 18/10/2019.
(...)
(STJ - AgRg nos EDcl no AREsp n. 684.226/RN, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe de 12/5/2022.)
Logo, impõe-se a reforma da sentença neste ponto, para julgar improcedente o pedido de inexistência de relação jurídica em relação às contribuições previdenciárias (cota patronal, devidas ao SAT/RAT e destinadas a terceiros) incidentes sobre as verbas pagas a título de férias gozadas e 13º salário.
8. Salário-maternidade
No tocante ao salário-maternidade, o Colendo Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei nº 8.212/1991 que instituíam a cobrança da contribuição previdenciária patronal sobre o referido benefício. De acordo com a Corte Suprema, por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
O Plenário do C. STF analisou de maneira definitiva a controvérsia, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 576.967, sob a sistemática da Repercussão Geral (DJe 19/08/2020), de modo a reconhecer a não incidência de contribuição social sobre a verba paga a título de salário-maternidade.
Logo, impõe-se a manutenção da sentença neste ponto, para julgar procedente o pedido de inexistência de relação jurídica em relação às contribuições previdenciárias (cota patronal, devidas ao SAT/RAT e destinadas a terceiros) incidentes sobre as verbas pagas a título de salário maternidade.
9. Compensação / Restituição do indébito
Ressalte-se ainda a possibilidade de, no mandado de segurança deferir-se a compensação, sem que isso implique em transfiguração do instrumento em substitutivo da ação de cobrança, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência esta adstrita à esfera administrativa. (AgInt no REsp 1953445/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2022, DJe 24/03/2022).
Desse modo, leia- se trecho de recente julgado:
"...a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).
Outrossim, a jurisprudência do C. STJ já assentou essa possibilidade, conforme ementa abaixo colacionada:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. NÃO CABIMENTO.
1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.
3. Agravo interno desprovido.
(STJ - Primeira Turma. Ag.Int no REsp nº 1.895.331/SP. Rel. Ministro GURGEL DE FARIA. Julgado em 24/05/2021, sem grifo no original).
Com efeito, no que toca aos recolhimentos pretéritos, incabível o pedido de restituição (mediante precatório/RPV) pela via mandamental, sob pena de afronta às Súmulas 269 e 271 do STF. Tal restrição faz-se necessária, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, reconheceu a possibilidade de o contribuinte optar entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor, entendimento este já, inclusive, objeto da súmula 461 daquela Corte.
Ademais, a compensação aqui assegurada deve ser realizada pela Impetrante na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações trazidas pela Lei nº 10.637/02, com QUALQUER tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, excepcionando-se, em princípio, as contribuições sociais previdenciárias previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do art. 11 da Lei nº 8.212/91 e aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF), devendo ser observado, no entanto, o disposto no artigo 26-A da Lei nº. 11.457/2007, incluído pela Lei nº. 13.670/2018, o qual faz ressalva relativamente ao sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-Social).
10. Atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Como a taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
Ante o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER da Remessa Necessária quanto à contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado em seus primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença ou acidente (Tema 738); ao aviso prévio indenizado (Tema 478), salário maternidade (Tema 72), eis que a sentença foi proferida nos termos do art. 496, §4º, II do CPC; DAR PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação da União quanto ao terço constitucional de férias, férias gozadas e 13º salário proporcional ao aviso prévio.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001194951v3 e do código CRC 3bf4eef5.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 10/10/2022, às 21:43:28