Apelação Cível Nº 0111834-23.2015.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face de r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal de Vitória, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal nº 0111834-23.2015.4.02.5001, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer a possibilidade de o embargante promover a compensação dos créditos decorrentes dos valores resultantes da retenção de 11% (onze por cento) a título de contribuição previdenciária ocorrida nas faturas ou notas fiscais referentes a contratos de cessão de mão de obra, ainda que nos referidos documentos constem o CNPJ de filiais suas.
2. A r. sentença fundamentou-se no sentido de que, embora os contratos de cessão de mão de obra tenham sido firmados anteriormente à vigência da Lei nº 11.941/2009, que alterou o §1º do art. 31 da Lei nº 8.212/91, a compensação de débitos da matriz com créditos das filiais revela-se possível, na medida em que o STJ firmou compreensão de que a compensação rege-se pela legislação vigente ao tempo do encontro de contas. (Evento 19 dos autos originários).
3. Em suas razões recursais, a União suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença, ao argumento de que: (i) foi levado em consideração laudo pericial produzido em outro processo, sem que a União tivesse oportunidade de se manifestar; (ii) a decisão julgou além do pedido da embargante, que se limitou a postular a declaração de inexigibilidade da CDA, não tendo manifestado pretensão de efetuar a compensação.
No mérito, afirma que: (i) os créditos tributários foram constituídos a partir de declarações apresentadas pela própria embargante mediante GFIPs; (ii) o laudo pericial apresentado com a exordial concluiu que a embargante é devedora de R$ 492.063,85 (quatrocentos e noventa e dois mil e sessenta e três reais e oitenta e cinco centavos), não havendo crédito em seu favor a ser compensado; (iii) a embargante não apresentou PER/DCOMPs, sendo inviável o manejo de Embargos à Execução Fiscal para tal finalidade, conforme firme orientação do STJ. (Evento 27 dos autos originários).
4. Contrarrazões da embargante pugnando pelo desprovimento do recurso. (Evento 33 dos autos originários).
5. Dispensada a intervenção do Ministério Público Federal, nos termos da Súmula nº 189 do E.STJ.
6. Os autos foram redistribuídos a esta Relatora por remanejamento de acervo. (Evento 19).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Apelação, que merece ser provida.
2. Conforme relatado, cuida-se de Apelação interposta pela União em face de r. sentença que, nos autos de Embargos à Execução Fiscal, julgou parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer a possibilidade de o embargante promover a compensação dos créditos decorrentes dos valores resultantes da retenção de 11% (onze por cento) a título de contribuição previdenciária ocorrida nas faturas ou notas fiscais referentes a contratos de cessão de mão de obra, ainda que nos referidos documentos constem o CNPJ de filiais suas.
3. Preliminar – Nulidade da sentença
De início, afasta-se a alegação de nulidade da sentença em função da utilização do laudo pericial apresentado pela embargante em anexo à petição inicial. (Evento 1, OUT4, dos autos originários).
Apesar de tratar-se de laudo elaborado por perito judicial nos autos da Ação Anulatória nº 0002884-85.2013.4.02.5001, sua juntada no presente feito se deu na qualidade de prova documental pré-constituída, trazida pelo embargante ainda na fase postulatória, em consonância com o disposto no art. 16, § 2º, da Lei nº 6.830/80 (LEF).
Nesse contexto, a União teve a oportunidade de se manifestar a seu respeito, por ocasião da apresentação de sua impugnação, sendo descabida a tese de nulidade da sentença pelo fato de o Juízo a quo tê-lo utilizado como elemento de convicção. (Evento 9 dos autos originários).
Por outro lado, assiste razão ao ente público quando sustenta que a sentença recorrida extrapolou os limites da pretensão autoral, porquanto o provimento jurisdicional tratou de pedido que sequer foi manifestado na petição inicial, configurando-se em decisão extra petita.
Com efeito, a sentença declarou o direito de a embargante efetuar a compensação de crédito decorrente da retenção de contribuições previdenciárias incidentes em contratos de cessão de mão de obra firmados por suas filiais, com débitos fiscais do estabelecimento matriz, sendo que tal pretensão, além de não ter sido objeto de requerimento, foi expressamente rechaçada pelo próprio embargante.
Basta verificar que a exordial limita seu pedido à declaração de inexigibilidade da CDA, ressaltando que não almeja obter restituição ou compensação dos créditos tributários alegadamente indevidos, conforme abaixo colacionado: (Evento 1, OUT1, dos autos originários).
Quadra o registro de que não se busca na presente ação provimento jurisdicional atinente à restituição tributária ou vindica-se provimento que autorize a compensação de créditos entre os estabelecimentos da Embargante, sobretudo porque à época dos fatos o suporte normativo apenas autorizava a compensação de créditos do mesmo estabelecimento. (Grifos acrescidos).
Em sede de contrarrazões, a embargante reiterou que: (Evento 33 dos autos originários).
Quanto aos demais argumentos, melhor sorte não terá o Apelo. No que tange ao momento da compensação, o mesmo não merece prosperar pois o pedido do Apelado não é de compensação.
De fato, a leitura dos pedidos deduzidos na petição inicial dos Embargos à Execução Fiscal deixa evidente que a pretensão autoral resume-se a: (i) declarar a inexigibilidade das CDAs objeto da Execução Fiscal em apenso; ou (ii) subsidiariamente, reduzir a multa tributária aplicada, ao argumento de que o percentual de 30% (trinta por cento) possui caráter confiscatório.
Portanto, resta evidente a inobservância do princípio da correlação, estampado no art. 141 do CPC, motivo pelo qual deve ser anulada.
4. Possibilidade de julgamento imediato – causa madura
Por outro lado, verifica-se o término da instrução probatória na instância de origem, o que denota que a causa se encontra em condições de imediato julgamento, na forma do art. 1013, §3º, II, do CPC.
De fato, a embargante, instada a se manifestar em provas, apenas manifestou o interesse na juntada de laudo pericial complementar ao colacionado aos autos, o qual, como melhor será esclarecido a seguir, se revela insuficiente à comprovação do fato constitutivo do direito. (Evento 16).
Sendo assim, passa-se à análise do mérito.
5. A controvérsia posta nos autos resume-se a (i) verificar a exigibilidade das CDAs que embasam a Execução Fiscal nº 0003761-93.2011.4.02.5001 e (ii) tese do caráter confiscatório da multa aplicada.
6. Ônus probatório da embargante
O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do direito, nesse contexto, sobreleva o encargo probatório ao embargante, porquanto os atos administrativos, tais como a certidão de dívida ativa, gozam de presunção de veracidade. (art. 373, I, do CPC/15 c/c arts. 3º e 16, § 2º, da LEF).
No caso concreto, a União move a Execução Fiscal nº 0003761-93.2011.4.02.5001 em face da embargante, almejando a satisfação de créditos tributários inscritos em Dívida Ativa sob os nº 39.067.626-5 e 39.067.637-3, decorrentes de contribuições previdenciárias.
A tese da embargante é no sentido de que houve erro contábil na emissão de notas fiscais em nome de suas filiais, com retenção de 11% (onze por cento) a título de contribuição previdenciária incidente sobre os contratos de cessão de mão de obra, uma vez que tais estabelecimentos sequer possuem empregados.
Sendo assim, as notas fiscais deveriam ter sido emitidas com o CNPJ da matriz, de forma que as retenções aludidas devem ser consideradas créditos em seu favor na apuração das contribuições previdenciárias devidas pelo estabelecimento em questão.
Para afastar as conclusões da Administração Tributária, competia à embargante trazer aos autos os elementos de prova necessários para ilidir a presunção de certeza e liquidez da CDA, nos termos dos arts. 3º, parágrafo único, e 16, § 2º, da Lei nº 6.830/80.
Porém, a embargante não apresentou nenhum elemento de prova capaz de lastrear suas alegações.
Com efeito, a petição inicial, momento em que devem ser apresentadas todas as provas documentais pré-constituídas, veio acompanhada apenas de laudo pericial produzido em outro processo (Ação Anulatória nº 0002884-85.2013.4.02.5001) e de peças da Execução Fiscal em apenso.
A embargante não apresentou as notas fiscais onde teria havido a alegada retenção de 11% (onze por cento) a título de contribuição previdenciária, com indicação errônea do CNPJ de suas filiais, tampouco as GFIPs correspondentes.
Ademais, não consta também a cópia do processo administrativo de fiscalização, onde a autoridade fiscal teria atestado a ausência de empregados vinculados às filiais.
Desse modo, deve prevalecer a presunção de certeza e liquidez das CDAs (art. 3º, caput, da LEF), que só pode ceder diante de prova robusta apresentada pela embargante, o que não se verifica no caso em apreço.
Portanto, a r. sentença não merece reparo nesse particular.
7. Caráter confiscatório da multa
Também não merece prosperar a tese da embargante no sentido de que a multa de mora aplicada possui caráter confiscatório.
As multas incidentes sobre os créditos tributários foram aplicadas à razão de 0,33% (trinta e três centésimos por cento) por dia de atraso no pagamento, limitada a 20% (vinte por cento) do valor do tributo, tal como consta das CDAs. (Evento 1, OUT1, fls. 10 e 23/24, dos autos originários).
Portanto, ao contrário do que afirmado na exordial, o encargo em questão não atingiu o patamar de 30% (trinta por cento).
Ressalte-se que o E. STF já assentou, em sede de repercussão geral, a ausência de caráter confiscatório de multa moratória no patamar de 20% (vinte por cento), segundo tese firmada no RE nº 582.4611 (Tema 214).
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à Apelação para anular a sentença recorrida e, no mérito, JULGAR IMPROCEDENTES os Embargos à Execução Fiscal, com base nos arts. 487, inciso I, e 1.013, § 3º, inciso II, do CPC/2015. Sem custas (art. 7º da Lei nº 9.289/96) e honorários advocatícios (Súmula 168 do TFR).
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001194917v18 e do código CRC 65a59357.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 19/1/2023, às 14:15:26