Agravo de Instrumento Nº 0011320-59.2017.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por M. T. L. e Odette Halfen Texeira Liberal, em face da decisão proferida nos autos da Execução Fiscal, sob nº 0523450-43.2000.4.02.5101/RJ, em trâmite na 01ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, a qual rejeitou a exceção de pré-executividade, vez que os excipientes figuravam na condição de administradores quando da dissolução irregular da sociedade executada e que não houve inércia da exequente apta a configurar a decretação da prescrição antes do redirecionamento.
Alegam os agravantes, em síntese, a inaplicabilidade da Súmula 435 do STJ, ante a declaração de inatividade apresentada à Receita Federal, inexistindo, portanto, prova de quem tenham agido com dolo ou culpa, violando a lei ou estatutos da sociedade.
Aduzem, ainda, que apenas depois de decorridos mais de 13 (treze) anos da citação (28/9/2002), veio a Fazenda Nacional postular pela inclusão dos agravantes no polo passivo, ensejando a prescrição em relação à inclusão dos sócios da empresa executada no polo passivo da execução fiscal.
Requerem, portanto, a reforma da decisão agravada, para que seja reconhecida a ilegitimidade dos agravantes, assim como a prescrição para o redirecionamento, determinando-se que sejam excluídos do polo passivo da execução fiscal originária. Requerem, ainda, a condenação da União em honorários advocatícios.
A União, em contrarrazões (evento 12), afirma que as questões levantadas pela agravante são incompatíveis com a via de defesa eleita.
Defende, ainda, que o requerimento de inclusão dos responsáveis tributários deu-se após a não localização da empresa executada, presumindo-se a dissolução irregular, que enseja a responsabilidade de seus administradores ao tempo da referida constatação.
Quanto à prescrição, aponta a aplicação do princípio da actio nata, de sorte que somente a partir da ocorrência da causa do redirecionamento é que nasce o interesse de agir. E que, ademais, não houve inércia de sua parte. Também acrescenta que “a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais” (CTN, art. 125, III) e que não há prazos distintos para cada corresponsável solidário.
Requer, portanto, o improvimento do recurso.
Feito redistribuído a este Gabinete, na data de 16/05/2022, em razão da Resolução TRF2-RSP-2022/00003 (evento 16).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade: Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Da ilegitimidade passiva e da prescrição para o redirecionamento:
Em análise aos autos de origem, observa-se o que se segue:
- A pessoa jurídica executada não foi localizada em seu domicílio fiscal, consoante diligência negativa realizada em 30/10/2000 (evento 79, fls. 15-16).
- A exequente foi cientificada em 16/04/2001 (fl. 17), requerendo a citação na pessoa do representante legal em 07/08/2002 (evento 79, fl. 22).
- A executada é citada na pessoa e endereço do representante legal em 28/09/2002 (evento 79, fl. 29).
- Em 13/09/2002, é oferecido bem à penhora (evento 79, fl. 31), aceito em 29/11/2022 (evento 79, fl. 39).
- O bem é penhorado em 17/09/2003, sendo avaliado em R$ 10.600,00, frente à dívida estampada no mandado, no valor de R$ 6.045,45 (evento 79, fl. 54-57).
- Opostos embargos à execução, questionando-se o título executivo, o feito é suspenso até seu julgamento definitivo (evento 79, fl. 60).
- Os embargos são julgados improcedentes (evento 79, fls. 65-71), certificando-se o trânsito em julgado, após a apreciação dos recursos interpostos, em 13/05/2010 (evento 81, fl. 111).
- A exequente requer expedição de mandado para reavaliação (evento 81, fl. 114).
- O mandado é expedido no evento 84, constando como endereço do bem a localidade onde realizada a penhora, a qual, entretanto, não é localizada para a diligência de reavaliação.
- A exequente requer penhora online (evento 90), a qual resta infrutífera, por inexistência de relacionamentos, em 09/2014 (evento 96).
- A exequente é intimada em 24/9/2014 (evento 98), requerendo, em 29/9/2014, a inclusão de Danielle Veto Guimarães, ante a dissolução irregular presumida a partir da certidão negativa de citação (evento 99), a qual é deferida (evento 101) e, não localizada a referida corresponsável (evento 108), defere-se a citação por edital, publicado em 05/03/2015 (eventos 120-121).
- Oposta exceção de pré-executividade (evento 122), defere-se a exclusão de Danielle Veto Guimarães, consoante decisão proferida em 07/12/2015 (evento 137), dada a inexistência de documentos onde conste como sócio responsável, sendo o requerimento de inclusão fundado em alteração contratual de empresa diversa da executada.
- Em 07/01/2016, a exequente requer, então, a inclusão dos sócios gerentes que aponta, dentre os quais os agravantes (evento 141), deferida em 15/06/2016 (evento 148).
- Citada O. H. T. L., em 21/10/2016 (evento 155), e não localizado M. T. L. (evento 156) nem Mozart Teixeira Liberal, este último por motivo de óbito (evento 157), Odette e Mogar opõem exceção de pré-executividade em 22/02/2017, alegando ilegitimidade passiva e prescrição para o redirecionamento (evento 173), rejeitada em 14/08/2017 (evento 182).
2.1. Da ilegitimidade passiva:
Consoante Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
Ademais, o STJ, em julgamento dos recursos paradigmas REsp 1645333/SP , REsp 1643944/SP e REsp 1645281/SP, estabeleceu os seguintes parâmetros para inclusão de administradores, quando o redirecionamento é fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência:
Tema 962: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.” (julgado em 24/11/2021 e transitado em julgado em 10/03/2022)
Tema 981: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.” (julgado em 25/05/2022 e transitado em julgado em 16/09/2022)
Assim, considerando que, muito antes da declaração de inatividade no ano de 2014 (evento 122), a executada não fora localizada em seu domicílio fiscal, consoante diligência negativa realizada em 30/10/2000 (evento 79, fls. 15-16), não há como afastar a existência de dissolução irregular e, portanto, a legitimidade dos agravantes, sócios-gerentes ao tempo da referida constatação, consoante alteração contratual datada de 1992, juntada no evento 122 (fls. 179-183). Acertada, portanto, a decisão agravada.
2.2. Da prescrição para o redirecionamento:
O Superior Tribunal de Justiça firmou as teses adiante, consoante julgamento do tema repetitivo 444 (REsp 1201993/SP):
(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
In casu, observa-se que, ainda que a dissolução irregular tenha sido constatada em 30/10/2000, obteve-se a citação da pessoa jurídica, na pessoa de seu representante legal, em 28/09/2002 (evento 79, fl. 29), seguindo-se oferecimento de bem que, aceito pela exequente, é penhorado em 17/09/2003 e avaliado em valor superior ao da dívida (evento 79, fl. 54-57), opondo-se embargos à execução tempestivos e julgados improcedentes, certificando-se o trânsito em julgado em 13/05/2010 (evento 81, fl. 111).
Portanto, até então, não há que se falar em inércia da agravada, pois, uma vez realizada a penhora de bem cuja avaliação, inclusive, superava o valor da dívida, não havia motivos para o redirecionamento, sobrevindo, ainda, suspensão do feito durante os embargos à execução.
Todavia, encerrados os embargos e requerida reavaliação do bem penhorado, o endereço em que realizada a penhora não é localizado e a exequente requer penhora online (evento 90), a qual resta infrutífera, por inexistência de relacionamentos, em 09/2014 (evento 96), sendo a exequente intimada em 24/09/2014 (evento 98), quando se inicia, portanto, o prazo para redirecionamento, destacando-se que, até então, como dito, sequer existiam motivos para tanto.
Por fim, a inclusão dos agravantes é requerida em 07/01/2016 (evento 141) e deferida em 15/06/2016 (evento 148).
Desta forma, não há que se falar em prescrição para o redirecionamento, vez que, ao tempo em que proferida a decisão agravada (14/08/2017 - evento 182), não se observa o decurso de cinco anos desde a ciência da penhora online negativa, em 24/09/2014.
3. Conclusão
Merece, portanto, ser mantida a decisão agravada, vez que afastados os argumentos a respeito da inexistência de dissolução irregular e, portanto, de ilegitimidade dos agravantes, assim como a prescrição para o redirecionamento.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001185724v41 e do código CRC fcecbc7e.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 8/12/2022, às 9:42:27