Apelação/Remessa Necessária Nº 5004601-34.2020.4.02.5120/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por POSTO BIBI EIRELI e pela UNIÃO FEDERAL m face do acórdão assim ementado:
MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS, ICMS DESTACADO DA NOTA, ICMS-ST DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, que, resumidamente, pleiteia a inclusão do ICMS, ICMS destacado da nota e ICSM-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS.
O mandado de segurança foi impetrado em 09.06.2020, depois, portanto, da entrada em vigor da LC nº 118/2005, razão pela qual verifico a prescrição da pretensão de compensação dos créditos anteriores a 09.06.2015.
Quanto ao pedido de sobrestamento do feito, formulado pela União, até o trânsito em julgado do RE com repercussão geral nº 574.706/PR, não prospera tal pretensão. Veja-se que, de fato, há acórdão sobre o mérito que aguarda julgamento de Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, tendo como pedido, dentre outras questões, a modulação de efeitos desse julgado. Não obstante, no que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, ressalta-se a inexistência de exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15. Ao contrário, de acordo com esse dispositivo, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior".
No mérito, é importante consignar, inicialmente, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário RE nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Noutro giro, a questão da apuração do ICMS a ser devolvido/restituído/compensado vem sendo debatida sob diversos posicionamentos da maior judiciosidade, inclusive em precedentes de minha própria relatoria. Com efeito, após meditar acerca do tema, em especial considerando o princípio da não cumulatividade aplicável ao ICMS, variados entendimentos a respeito da devolução daquilo que foi efetivamente pago ou da devolução apenas de um valor, creio que, neste caso, deve ser adotado o posicionamento já manifestado pela Excelsa Corte, justamente a partir do julgamento do Recurso Extraordinário RE nº 574.706.
O ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A compensação tributária deverá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos.
A Substituição Tributária (ST) é o regime pelo qual a responsabilidade pelo ICMS devido em relação às operações ou prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte.
O substituto tributário, não é contribuinte do ICMS, mas apenas depositário desse imposto. Daí que o valor do ICMS-ST constitui mero ingresso na contabilidade da empresa substituta, pelo que não incidiram a contribuição para o PIS e para a COFINS.
O valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos artigos 3º §1º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Admitir o creditamento também pelo ICMS-ST, pago pelo substituto tributário, seria admitir duplo creditamento pelo substituído. Essa matéria não está compreendida no julgado do RE nº 574.706/STF.
Jurisprudência no sentido de que o ICMS-ST não deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Remessa necessária e recurso de apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL parcialmente providos.
A primeira embargantee, em síntese, alega que o pedido veiculado na inicial não tem qualquer relação com o debatido no presente feito como razão de decidir. Alega que o objeto de discussão da lide não é sobre creditamento de ICMS-ST mas, sim, a exclusão do ICMS-ST da sua base de cálculo. São assuntos distintos e em nenhum momento a Embargante pleiteou, nestes autos, qualquer tipo de direito a crédito. Alega ainda a ocorrência de erro material destacado no relatório que constou o nome de outra empresa como sendo impetrante da ação.
A segunda embargante, o acórdão incorreu em contradição na parte referente ao prazo prescricional, eis que considerou prescritos os créditos anteriores a 09/06/2005, contrariando a orientação firmada pelo STF, que considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS apenas a partir de 15/03/2017.
Contrarrazões (evento 32).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
É sabido que os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
A primeira embargante alega que o pedido veiculado na inicial não tem qualquer relação com o debatido no presente feito como razão de decidir.
Na hipótese dos autos, contudo, inexiste qualquer vício a ser sanado, pois a embargante, por não concordar com a conclusão a que chegou o Colegiado sobre o seu pedido, apresentou estes embargos, sem apontar qualquer vício a ser sanado, mas, sim, pretendendo que a matéria seja revista em novo julgamento.
O pedido inicial consiste em excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS efetivamente pago pela Impetrante, mesmo em regime de substituição tributária, destacados ou não na nota fiscal.
Veja-se dos trechos a seguir citados que o voto se encontra devidamente fundamentado e claro na sua conclusão:
“No que respeita à Substituição Tributária (ST), tem-se que é o regime pelo qual a responsabilidade pelo ICMS devido em relação às operações ou prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte.
Assim, temos, na legislação, duas modalidades de contribuintes:
Contribuinte Substituto: é aquele eleito para efetuar a retenção e/ou recolhimento do ICMS.
Contribuinte Substituído: é aquele que, nas operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, é beneficiado pelo diferimento do imposto e, nas operações ou prestações subsequentes, sofre a retenção.
O substituto tributário, não é contribuinte do ICMS, mas apenas depositário desse imposto. Daí que o valor do ICMS-ST constitui mero ingresso na contabilidade da empresa substituta, pelo que não há base de cálculo do PIS e para a COFINS.
(...)
Assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos artigos 3º §1º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Admitir o creditamento também pelo ICMS-ST, pago pelo substituto tributário, seria admitir duplo creditamento pelo substituído. Essa matéria não está compreendida no julgado do RE nº 574.706/STF.”
Cumpre acrescentar que, do julgamento do RE 574.706/PR, não é possível cogitar que se tenha tratado da hipótese de exclusão em favor do contribuinte que, na cadeia de substituição tributária do ICMS, se encontre na posição de substituído. Ao contrário, do voto da Ministra Carmen Lúcia, relatora do RE 574.706/PR, extrai-se com clareza, ainda que em referência breve, que tal direito alcança apenas àquele contribuinte que ocupa a condição de substituto, não havendo falar em extensão ao contribuinte substituído uma vez que, no entender da Ministra relatora, este nada recolhe a título de ICMS-ST, senão vejamos:
"(...) 11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual:
“Art. 3º, § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:
I – (…) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”.
O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. (...)
Resta claro, portanto, que não se pode aplicar automaticamente o entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião da fixação do Tema n.º 69, à situação do contribuinte substituído na sistemática do recolhimento do ICMS-ST, como pretende a embargante.
Dito isso, pode-se afirmar que o acórdão embargado encontra-se devidamente fundamentado, devendo ser destacado que o juiz, ao proferir a decisão, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato e de direito trazidos para discussão, podendo conferir aos fatos qualificação jurídica diversa da atribuída, seja pelo autor, seja pelo réu, não se encontrando, portanto, obrigado a responder a todas as alegações das partes, nem a mencionar o dispositivo legal em que fundamentou sua decisão, indicando tão só o fundamento de sua convicção no decidir.
O que o embargante pretende é a rediscussão do mérito, o que é inadmissível em embargos de declaração. O fato de o acórdão decidir contrariamente às pretensões da recorrente não possibilita o uso desta via eleita, sob pena de se lhe atribuir efeitos infringentes, hipótese só admitida excepcionalmente.
No que tange ao erro material informado, assiste razão ao embargante, visto que no relatório do voto constou nome estranho a lide, devendo ser corrigido, conforme se vê:
“Contrarrazões de FRIGOLIMA SUPERMERCADOS LTDA E OUTROS e da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (eventos 51 e 63, respectivamente).”
Assim, a fim de que seja sanado o erro material em questão, é de ser determinada a retificação da fundamentação e da ementa, passando a constar da seguinte forma:
“Contrarrazões de POSTO BIBI EIRELI e da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (eventos 51 e 63, respectivamente).”
É mister consignar que a presente retificação não tem o condão de reformar a fundamentação do acórdão quanto ao mérito.
A segunda embargante alega que o acórdão incorreu em contradição na parte referente ao prazo prescricional, uma vez que considerou prescritos os créditos anteriores a 09/06/2005, contrariando a orientação firmada pelo STF, que considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS apenas a partir de 15/03/2017.
Especificamente sobre os argumentos da União, na sessão de julgamento de 13-05-2021, ao analisar os embargos de declaração interpostos pela União, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal.
Todavia, deve ser registrado também que o Supremo Tribunal Federal acolheu, em parte, os embargos de declaração opostos pela União apenas para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar desde 15/03/2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento.
De acordo com a modulação dos efeitos do julgado determinada pelo STF, a pretensão de compensação/restituição apenas se dará em relação aos créditos posteriores a 15/03/2017, ou seja, os créditos anteriores a esse período não serão passíveis de restituição/compensação.
Destaco para melhor compreensão do tema trecho do voto do Sr. Ministro Nunes Marques no julgamento do paradigma:
"Por tais razões, entendo por bem assentar que a tese de repercussão geral anteriormente fixada venha a produzir efeitos a partir da data da sessão de julgamento do mérito, em 15 de março de 2017. De tal sorte que, até aquela data, considerar-se-ia válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS e, a partir dela, passaria a valer a tese então fixada, de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
Portanto, o v. acórdão recorrido não está em consonância com a modulação dos efeitos determinada pelo STF no julgamento dos embargos de declaração do tema 69, devendo ser alterado para que a pretensão de compensação/restituição apenas se dará em relação aos créditos posteriores a 15/03/2017.
Posto isso, voto no sentido de dar parcial provimento aos embargos de declaração da impetrante, para alterar o julgado somente do que diz respeito ao erro material detectado, e dar provimento aos embargos da União Federal, para adequar o acórdão recorrido à modulação dos efeitos determinada pelo STF no julgamento dos embargos de declaração do tema 69, a fim de registrar que a pretensão de compensação/restituição em relação aos créditos posteriores a 15/03/2017, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001185786v2 e do código CRC a638f11e.
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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 18/11/2022, às 19:56:25