Apelação Cível Nº 0008131-62.2004.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Execução Fiscal do Espirito Santo, que declarou a prescrição intercorrente e julgou extinta a Execução Fiscal, com julgamento do mérito, com fulcro no disposto no art. 924, V, do CPC. (Evento 151).
2. Em suas razões recursais, a apelante alega que foram expedidos ofícios ao Síndico da Massa Falida para aferir como se encontra o processo de falência, os quais não retornaram, aduz ainda que o correto para o momento dos autos é diligenciar acerca do processo de falência e seu andamento, para somente após essa informação poder verificar eventual prescrição. (Evento 158).
3. Sem contrarrazões.
4. Dispensada a intervenção do Ministério Público Federal, com fulcro no Enunciado nº 189 da Súmula do E. STJ.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Apelação, que merece ser provida.
2. Cuida-se de Apelação interposta em face da r. sentença que declarou a prescrição intercorrente e extinguiu a Execução Fiscal.
3. Da prescrição intercorrente
A nova redação do art. 40 da Lei nº 6.830/1980, instituída pela Lei n.º 11.051/2004, além de prever expressamente a possibilidade de decretação da prescrição intercorrente, autorizou o seu reconhecimento de ofício pelo juízo.
Assim, há dois pressupostos relevantes para a incidência dos referidos dispositivos: (i) que o processo fique paralisado no período de 1 (um) ano; e (ii) que a Fazenda Pública tome ciência daquele ato inicial que paralisa o processo, independente da forma como este ato, na realidade concreta, possa ser emanado.
A questão encontra-se definida com o Tema 566 do C. STJ, conforme julgado pela Primeira Seção do C. STJ, que definiu as regras de da prescrição intercorrente do art. 40 da Lei nº 6.830/1980, in verbis:
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
No precitado julgamento, firmou-se o entendimento de que:
1. Nas hipóteses em que o despacho citatório houver sido proferido em data anterior à vigência da LC nº 118/2005, efetivada a citação, inicia-se, automaticamente, a contagem do prazo prescricional, a partir da data em que a Fazenda Nacional tomar ciência da não localização de bens passíveis de penhora.
2. Nas hipóteses em que o despacho citatório for proferido na vigência da LC 118/2005, a contagem do prazo prescricional se iniciará, automaticamente, a partir da data em que a União for intimada da não localização do devedor e/ou da não localização de bens penhoráveis.
Verifica-se que se trata de Execução Fiscal, ajuizada em 01/12/2004, na qual o despacho citatório foi proferido em 12/01/2005, anterior à vigência da Lei Complementar n. 118/2005 (Evento 139, OUT1, Página 11).
Após a diligência citatória via AR negativa os seguintes atos foram praticados:
Em 15/09/2005, a exequente requereu o redirecionamento da Execução e a citação por carta precatória da executada na pessoa de seu representante legal MARCELO MOTTA RIBEIRO.(Evento 139, OUT1, fls. 15).
Em 18/10/2005, MM. Juízo de primeiro grau deferiu o pedido ante os indícios de dissolução irregular. (Evento 139, OUT1, fls.19).
Expedida a carta precatória de citação, como requerido, essa foi devolvida, em 14/02/2006, não sendo encontrado o representante legal da empresa executada. (Evento 140, OUT2, fls. 8).
Em 02/10/2006, a União Federal requereu a que fosse oficiada à Vara de Falências e Concordata de Vitória/ES, para informar o endereço do sindico da massa falida na Ação Falimentar nº 024.96.006711-4.(Evento 140, OUT2, fls. 12).
Em 17/10/2006, foi indeferido o pedido, o MM juiz a quo considerou que as providências requeridas no pedido não competem ao Juízo. Assim, determinou a suspensão do feito por 01(um) ano. (Evento 140, OUT2, fls.14).
Em 10/11/2006, a União Federal foi intimada acerca da suspensão do feito e da não localização do devedor. (Evento 140, OUT2, Página 15).
Em 12/12/2006, a exequente requereu que fosse expedido mandado de penhora no rosto dos autos da ação de falência nº 024.96.006711-4.(Evento 140, OUT2, Página 16).
Em 15/03/2007, o MM. Juízo de primeiro grau determinou que houvesse a retificação do polo passivo do processo, excluindo SALIBRAS S/A. IND. COMÉRCIO e incluindo-se MASSA FALIDA de SELIBRAS S/A. IND. COMÉRCIO, na mesma ocasião foi determinado a citação da massa falida na pessoa do síndico, com posterior penhora no rosto dos autos da ação falimentar. (Evento 140, OUT2,fls.22).
Em 25/03/2008, o síndico da Massa Falida Dr. DJALMA FRASSON, veio aos autos e aduziu que que o processo falimentar foi concluído, contudo, a alienação do ativo não foi suficiente, nem mesmo para pagar os créditos trabalhistas habilitados no processo falimentar, reforçou ainda que o montante apurado cobriu apenas 46%(quarenta e seis por cento) dos créditos trabalhistas habilitados no processo falimentar.(Evento 140, OUT2, fls. 29).
Em 28/10/2008, foi certificado que ocorreu a penhora no rosto dos autos. (Evento 140, OUT2, fls. 38 e 39).
Em 05/02/2009, ocorreu a intimação do Dr. DJALMA FRASSOM, sindico da massa falida acerca da respectiva penhora.(Evento 140, OUT2, fls. 40).
Em 27/03/2009, os autos foram remetidos a exequente.
Em 06/04/2009, a exequente requereu o prosseguimento do feito executivo, com a citação do executado MARCELO MOTTA RIBEIRO, via edital.(Evento 140, OUT2, fls. 44).
Em 05/03/2010, o MM Juiz de primeiro grau, indeferiu o pleito e revogou o despacho constante na fl.18, determinando ainda, a exclusão do corresponsável tributário do polo passivo, considerando a reserva de crédito correspondente ao valor devido (fl.63), foi determinado que os autos fossem encaminhados ao arquivo, sem baixa na distribuição, com ciência da exequente em 26/03/2010. (Evento 140, OUT2, fls. 47/48).
Em 17/05/2018, com fulcro na Portaria n.º 03/2005 do Juízo a quo e no § 4º do art. 203 do CPC, os autos foram encaminhados para manifestação da parte exequente, pelo prazo de 10 dias, para os fins de aplicação do § 4º do artigo 40 da Lei n.º 6.830/80. (Evento 144).
Em 20/07/2018, a exequente foi citada de forma automática. (Evento 148).
Em 03/08/2018, sobreveio sentença extintiva que declarou a prescrição intercorrente.
3. Ausência de inércia da Exequente.
O Tema 566, o E. STJ firmou posicionamento, em recurso repetitivo, segundo o qual, o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º, da Lei nº 6.830/80 tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução.
No caso, a União Federal tomou ciência da diligência positiva da penhora no rosto dos autos em 27/03/2009, (Evento 140, OUT2, fls. 42), sendo o feito encaminhado para o arquivo, sem baixa na distribuição, até o deslinde da ação falimentar, em 05/03/2010, (Evento 140, OUT2, fls. 47), e ciente a União em 26/03/2010. (Evento 140, OUT2, fls. 48).
Em 19/05/2010, decorrido o decurso do prazo para a oposição de embargos a exequente solicitou por meio de ofício ao Escrivão e juízo da Vara de Recuperação Empresarial e Falências de Vitória, informação acerca da situação atual do processo falimentar, requereu ainda certidão de objeto, com o Quadro geral de Credores e eventual indício de crime falimentar. (Evento 140, OUT2, Página 51 e 85).
O C.STJ, já manifestou entendimento no sentido de que havendo pedido de penhora no rosto dos autos do processo falimentar, deferido pelo juízo, acarreta a paralisação do executivo fiscal, tal paralisação não caracteriza inércia do ente público para efeito de decretação de prescrição intercorrente.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA NO ROSTO DE AÇÃO DE FALÊNCIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. DESFECHO DO PROCESSO FALIMENTAR. DEVER LEGAL IMPUTADO AO EXEQUENTE. INÉRCIA INEXISTENTE. 1. O acórdão recorrido consignou: "O Fisco não logrou comprovar que a espera até o julgamento colegiado deste agravo lhe trará dano irreparável ou de difícil reparação. Pelo contrário, não vislumbro qualquer dano, na medida em que independentemente da fundamentação legal para a suspensão do feito, o curso do executivo permanecerá suspenso, uma vez que o crédito tributário está habilitado na falência. Assim, nesse momento, entendo que a antecipação da tutela não terá qualquer efeito prático que lhe justifique". 2. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a existência de penhora no rosto dos autos do processo falimentar impõe à Fazenda Pública a paralisação do executivo fiscal até que se verifique a possibilidade de satisfação do crédito, sem que essa paralisação seja imputada à inércia do ente público, para efeito de decretação de prescrição intercorrente. 3. Recurso Especial não provido(RECURSO ESPECIAL Nº 1.682.552 - SP, RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, 19 de setembro de 2017-data do julgamento)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA NO ROSTO DE AÇÃO DE FALÊNCIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. DESFECHO DO PROCESSO FALIMENTAR. DEVER LEGAL IMPUTADO AO EXEQUENTE. INÉRCIA INEXISTENTE. PRECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTA CORTE SUPERIOR. REQUISITOS DA PRESCRIÇÃO: LAPSO TEMPORAL E INÉRCIA DO CREDOR.
1. A jurisprudência desta Corte reconhece a prejudicialidade do processo falimentar para a satisfação do crédito tributário, visto que a penhora dos valores no rosto nos autos da falência, ou a habilitação do crédito fazendário no mesmo processo, impõe à Fazenda Pública uma única atitude: aguardar o término da ação de falência.
2. A paralização da ação de execução fiscal por determinação legal ou judicial obsta a fluência do prazo prescricional, mormente quando a culpa pela paralização não pode ser imputada ao credor. Precedentes.
3. Esta Corte superior já decidiu que "a questão relacionada à necessidade de tratamento da prescrição tributária em sede de Lei Complementar, tendo em vista o mandamento contido no art. 146, III, 'b' da Constituição da República, o que afastaria, assim, a aplicação do art. 219, § 1o. do CPC, por se tratar de matéria constitucional, não encontra neste Superior Tribunal de Justiça a competência necessária para sua solução, sendo esta, como se sabe, afeta ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, a da Carta Magna" (AgRg no REsp 12.65025/RS, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17.11.2011, Dje de 10.2.2012).
4. A caracterização da prescrição requer a ocorrência do lapso temporal associado à efetiva inércia do exequente, de modo que a lei de falência ou a decisão judicial, longe de disciplinarem questão atinente ao prazo prescricional, estabelecem relação direta com o requisito de atuação do credor, inviabilizando sua atividade no processo.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1393813/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2014, DJe 19/05/2014)
Desse modo, uma vez que comprovada a existência de penhora no rosto dos autos no processo falimentar, evento 140, OUT2, fls. 38 e 39 e a anulação da sentença de extinção pela prescrição intercorrente é medida que se impõe.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, para anular a r. sentença, determinando o retorno dos autos à Vara de origem para regular prosseguimento do feito.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001184562v47 e do código CRC c7723e90.
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