Apelação Cível Nº 5000163-38.2021.4.02.9999/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de apelação interposta por J. D. S. P. em face da sentença proferida pelo juízo de direito da 2ª Vara da Comarca de Miracema – RJ, datada de 04/08/2020 (sentença 3), que julgou procedente, em parte, o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença pelo período compreendido entre 04/04/2019 até 12/01/2020. Correção monetária pelo IPCA-E. Confirmou a tutela antecipada deferida nos autos. Honorários periciais fixados em R$600,00 (seiscentos reais). Condenou a Autarquia-ré ao pagamento de honorários advocatícios, ficando o percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, inciso II, do CPC. Sem custas e taxas judiciárias. Deixou de remeter os autos ao reexame necessário.
Nas suas razões de recurso (apelação 4), o autor alega que se encontra em tratamento psiquiátrico, com transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave com sintomas psicóticos e transtorno misto ansioso e depressivo, fazendo uso dos medicamentos controlados Clomipramina 25 mg (1+1+1), Rivotril Gotas (0-0+16 gotas), Alprazolam 2mg (1+1+1); e tratamento ortopédico, por apresentar rotura completa de ligamento cruzado anterior “e”, rotura radial da margem livre do carpo posterior do menisco medial, gonartrose “d” e “e” e genovaro “d” e “e”, fazendo uso dos medicamentos Paco, Dipirona, Pantropazol, Nisulid, Colflex Bio e Artrodar, conforme demonstrado nos autos. Argumenta que foram anexados laudos médicos, informando que não teria a possibilidade de exercer qualquer atividade laborativa. Sustenta que o perito informou que há incapacidade laborativa temporária por cerca de nove meses a partir da data do laudo pericial. Requer a concessão do benefício e a antecipação dos efeitos da tutela.
Contrarrazões 5.
O Ministério Público Federal entendeu não haver necessidade de sua intervenção no feito. (evento 04).
É o relatório. Peço dia.
/egc
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conheço da apelação, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e §§1º e 2º, e art. 59, caput e parágrafo único da Lei 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença), ou total e permanente (aposentadoria por invalidez), representando essa última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social.
O autor ajuizou esta ação em 2019, uma vez que o seu benefício de auxílio-doença concedido em 26/05/2004, foi cessado em 31/01/2019 (petição inicial 1, e-fl. 21).
Realizada a perícia judicial (petição inicial 1, e-fls. 134 e seguintes), o perito respondeu que o autor, motorista de caminhão, apresentava episódios depressivos e transtorno misto ansioso e depressivo, além de transtorno interno no joelho. Respondeu aos quesitos:
(...)
f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
R- Sim
Apresenta instabilidade no joelho esquerdo.
O exame físico não evidenciou rebaixamento do humor.
g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?
R- Incapacidade total temporária. Passível de tratamento médico e retorno ao mesmo labor.
h) Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a).
R- Início da doença há 20 anos.
i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.
R- Início da incapacidade desde 04/04/2019. Baseado no exame físico e exame de imagem.
j) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.
R- Outra patologia. Lesão ligamentar no joelho esquerdo.
k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.
R- Não.
(...)
o) O(a) periciado(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS?
R- Sim.
Não soube informar.
Sim. Necessita de abordagem cirúrgica no joelho esquerdo.
Disponível no SUS.
p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?
R- Cerca de 9 meses, a partir de hoje. Necessita de abordagem cirúrgica no joelho esquerdo. q) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa.
R- Inapto temporariamente para o seu labor.
Baseando-se na estimativa do perito judicial, o juízo de primeiro grau concedeu o benefício de auxílio-doença no período de 04/04/2019 até 12/01/2020 (por nove meses a partir da perícia judicial). Todavia, a magistrada deixou de analisar que se tratava de benefício de longa duração (quase quinze anos). Também deixou de analisar os laudos médicos, que foram juntados aos autos com a inicial, que informavam sobre a incapacidade laborativa (petição inicial, e-fls. 22 e 23); bem como o fato de que o autor dependia de tratamento cirúrgico.
No caso, competirá ao INSS, por meio de avaliação pericial administrativa, examinar a persistência da doença antes de cessar o benefício, uma vez que o prazo sugerido pelo perito consiste em uma estimativa, não em uma certeza absoluta.
Dessa forma, deve ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa em 31/01/2019, que somente poderá ser cessado, após avaliação médica administrativa, sessenta dias após a publicação deste acórdão.
Relativamente aos atrasados, o STF firmou, a propósito, jurisprudência, em sede de repercussão geral, verbis - Tema 810:
“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
A seu turno, o STJ consolidou, a esse respeito, no que tange aos débitos de natureza previdenciária, seu entendimento, verbis – Tema Repetitivo 905:
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
(...)
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Diante de matéria de ordem pública, e levando em conta o disposto pelo CPC/2015 - art. 927 e incisos -, não há que se falar em reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição, devendo os juros e correção monetária, à espécie, serem aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
A nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021, no que se refere à correção monetária e aos juros de mora, seus efeitos se darão a partir de sua vigência (ou seja, não tem efeitos retroativos), o que pode ser revisto na fase de cumprimento da sentença.
DEFIRO a tutela provisória de urgência para a implantação do benefício de auxílio-doença no prazo de 15 dias. Oficie-se ao INSS.
CONCLUSÃO:
Voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR para restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa em 31/01/2019, e para determinar que o mesmo somente poderá ser cessado após avaliação médica administrativa, sessenta dias após a publicação deste acórdão; e RETIFICAR, de ofício, a sentença para que os parâmetros dos juros e da correção monetária sejam aplicados, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC nº 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001179710v4 e do código CRC 03f83a99.
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Data e Hora: 25/10/2022, às 19:09:27