Apelação Cível Nº 5002199-02.2018.4.02.5006/ES
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pela parte autora (evento 155/JFES), tendo por objeto sentença (evento 132/JFES) e parte apelada CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, prolatada nos autos de ação ajuizada em face da referida empresa pública federal, objetivando anulação de execução extrajudicial, que julgou improcedente a pretensão autoral.
A causa de pedir foi, assim, sumariada:
"A parte autora afirma que celebrou com a requerida contrato de financiamento em alienação fiduciária, em relação à aquisição de imóvel residencial. Contudo, com o atraso das parcelas do financiamento imobiliário, ocorreu a consolidação da propriedade do imóvel dado em garantia. Alega que o ato deve ser anulado por ter sido realizado em endereço diverso da residência dos autores e, posteriormente, por meio de edital."
Colhe-se da fundamentação da sentença:
"Da aplicação do código de defesa do consumidor
Para a caracterização da relação de consumo, é necessário que haja, de um lado, o fornecedor, e de outro, o consumidor, nos termos dos artigos 2° e 3° do CDC.
No presente caso, as atividades exercidas pela CEF, como instituição bancária, enquadram-se nos conceitos de produto e serviço estabelecidos pelos dispositivos acima mencionados. Isso porque a ré oferece, além da concessão do crédito, que se caracteriza como produto, a prestação de serviço de natureza bancária contínuo até o termo final do contrato.
Não resta dúvida, ainda, de que o autor é destinatário final, tanto do produto quanto do serviço oferecido pelo agente financeiro, de forma que está abarcado pelo conceito de “consumidor” traçado pelo CDC.
Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, através da edição da Súmula n° 297, já pacificou o entendimento de que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. Logo, como a relação estabelecida entre as partes é de consumo, o regime jurídico aplicável, in casu, é aquele estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor.
A jurisprudência do STJ, inclusive, já firmou-se no sentido de serem aplicáveis as normas do CDC aos contratos do SFH, desde que não vinculados ao FCVS e posteriores à entrada em vigor da Lei 8.078/90 (AgRg no REsp 1216391/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 20/11/2015).
Ademais, é certo que o contrato firmado entre as partes constitui “contrato de adesão”, como a maior parte dos contratos firmados no âmbito consumerista. Neste contexto, o inciso IV do art. 51 do CDC estabelece, dentre outras hipóteses, serem nulas de pleno direito as cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.
Desta forma, é possível, em tese, a modificação ou revisão de cláusulas contratuais abusivas, desde que comprovado que estas estabelecem prestações desproporcionais ou que se tornaram, em razão de fato superveniente, excessivamente onerosas, nos termos do inciso V do art. 6° deste diploma legal. Por outro lado, ainda que se apliquem ao contrato versando na inicial as regras do CDC, devem os pedidos ser analisados diante de fatos concretos, que justifiquem a concessão da benesse, se for o caso.
Sendo assim, embora reconheça a aplicabilidade do CDC à relação jurídica em discussão, não pode referida legislação ser invocada para amparar pedido genérico, só admissível nas hipóteses previstas no §1º do art. 324 do CPC. O pedido deve ser certo e determinado conforme disposição dos artigos 322 e 324, caput, CPC. Portanto, somente as eventuais irregularidades existentes no contrato em comento que foram especificamente questionadas pela parte autora serão analisadas à luz da legislação consumerista, sob pena de julgamento extra petita.
Nesse eito, quadra registrar o julgamento do Recurso Especial nº 1.061.530/RS, realizado sob o rito do art. 543-C do antigo CPC, no qual a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento já delineado pelo Enunciado nº 381 da Súmula daquela Corte, no sentido de que “nos contratos bancários é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. In verbis:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO. Constatada a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, foi instaurado o incidente de processo repetitivo referente aos contratos bancários subordinados ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos da ADI n.º 2.591-1. Exceto: cédulas de crédito rural, industrial, bancária e comercial; contratos celebrados por cooperativas de crédito; contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação, bem como os de crédito consignado. Para os efeitos do § 7º do art. 543-C do CPC, a questão de direito idêntica, além de estar selecionada na decisão que instaurou o incidente de processo repetitivo, deve ter sido expressamente debatida no acórdão recorrido e nas razões do recurso especial, preenchendo todos os requisitos de admissibilidade. Neste julgamento, os requisitos específicos do incidente foram verificados quanto às seguintes questões: i) juros remuneratórios; ii) configuração da mora; iii) juros moratórios; iv) inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes e v) disposições de ofício. (...) É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. Vencidos quanto a esta matéria a Min. Relatora e o Min. Luis Felipe Salomão. (...) (REsp 1.061.530/RS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, STJ, Segunda Seção, j. 22/10/2008, DJe 10/03/2009) (grifei)
Definida a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à presente relação jurídica e esclarecida a possibilidade de revisão ou modificação de cláusulas contratuais abusivas, desde que alegada e evidenciada tal abusividade, resta analisarmos quais condições, questionadas pelo autor, encontram-se, eventualmente, eivadas de nulidades.
Da análise dos autos, verifico que a controvérsia consiste em aferir se a execução extrajudicial seguiu estritamente o procedimento legal previsto na Lei 9.514/97, preenchendo as formalidades do artigo 26 e seus parágrafos, bem como as cláusulas supostamente abusivas do contrato.
Assim, importante observar que a parte autora não nega a inadimplência, mas insurge-se apenas quanto ao procedimento de consolidação da propriedade em favor da CAIXA e acerca dos encargos financeiros do contrato.
Nesse contexto, alega que não houve intimação para a purgação da mora e que a intimação por edital deve ser suspensa.
Da intimação dos devedores para a purgação da mora
Incialmente, dispõe a legislação nos seguintes termos:
Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
§ 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.
§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
§ 3o-A. Quando, por duas vezes, o oficial de registro de imóveis ou de registro de títulos e documentos ou o serventuário por eles credenciado houver procurado o intimando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita motivada de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, retornará ao imóvel, a fim de efetuar a intimação, na hora que designar, aplicando-se subsidiariamente o disposto nos arts. 252, 253 e 254 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 3o-B. Nos condomínios edilícios ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso, a intimação de que trata o § 3o-A poderá ser feita ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 4o Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
§ 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária.
§ 6º O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora, entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e de intimação.
§ 7o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)
§ 8o O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
Dessa forma, depreende-se do mencionado dispositivo que, uma vez inadimplente e constituído em mora o devedor fiduciante, deve o credor intimá-lo pessoalmente, ou através de representante legal ou procurador regularmente constituído, para purgar a mora, no prazo de 15 (quinze) dias, através do competente Cartório de Registro de Imóveis.
Contudo, alegam os autores o descumprimento do procedimento de execução extrajudicial promovido pela CAIXA, que não a teria notificado pessoalmente para purgar o débito, conforme determina a Lei n. 9.514/97.
A CAIXA, em sua defesa, alega ter cumprido com o disposto na legislação, encaminhando notificação extrajudicial para pagamento ou purgação da mora ao endereço do imóvel e demais endereços do seu conhecimento. Contudo, tendo em vista que os autores não foram encontrados, procedeu com a intimação por Correios e, em razão da tentativa inexitosa, por edital, conforme determina a lei citada.
Assim, extrai-se do documento juntado no , que, de fato, o Cartório do 1º Ofício 2ª Zona - Serra tentou proceder com a intimação da parte autora por três vezes em 28/03/2018; 29/03/2018 e 05/04/2018, para purgação da mora, sem êxito. Diante da não localização dos proprietários do imóvel, foi realizada a tentativa de intimação por AR através dos correios em outros endereços dos autores conhecidos, também sem sucesso, de modo que foi procedida a intimação por edital, conforme informação de escritura pública (fl. 8/9 - ), conforme preconiza a Lei 9.514/97.
Destaca-se, por oportuno, que a consolidação da propriedade do imóvel para a CAIXA, ocorreu em 11/06/2018 (), tendo em vista a não purgação da mora pelos proprietários.
Ainda, cumpre referir que a consolidação da propriedade se deu em 06/2018 e somente em 10/2018 o imóvel foi oferecido em leilão, no entanto, sem arrematação (), ou seja, tempo suficiente para que os autores purgassem a mora existente e retomassem a propriedade do imóvel.
Além disso, ao assinar o contrato, os autores assumiram o compromisso perante a requerida de adimplir com as parcelas do financiamento, de modo que tinham ciência acerca da inadimplência dos valores devidos, não podendo alegar, portanto, desconhecimento do fato.
Cumpre ressaltar que a intimação foi realizada no endereço do imóvel financiado, qual seja, Rua Cacu, nº 160, Mata da Serra, Serra/ES, CEP 29168146 (fl. 1 e 4 - ). Inclusive, posteriormente, a CAIXA ainda tentou realizar a intimação dos autores nos demais endereços conhecidos, por meio de AR, sem sucesso, para, só posteriomente, proceder com a intimação por edital ().
Em razão disso, verifica-se que a CAIXA procedeu com todos os atos necessários previstos em lei, cumprindo todos os requisitos dispostos nos artigo 26, § 1º e § 3º, e artigo 27, § 2o-A, da Lei 9.514/97, anteriores à transferência da propriedade, de modo que não merece prosperar a alegação contrária trazida pelos autores na inicial. Tampouco há motivos para anular leilão extrajudicial efetivado pela requerida em relação ao imóvel ou consolidação da propriedade.
Sendo assim, não restou evidenciada qualquer ilegalidade nos atos praticados pela requerida de intimação para purgação da mora e consolidação da propriedade fiduciária, que agiu no exercício regular de direito, de modo que a improcedência do pedido autoral é a medida que se impõe ao caso, por não restar evidenciada qualquer ofensa a direito dos autores."
Sustentam os autores preliminarmente a anulação da sentença pela não inversão do ônus da prova. No mérito, sustentam vício no procedimento, ausência de esgotamento das tentativas de intimação dos devedores, a frustração do exercício do direito de preferência, a inobservância dos prazos e o cancelamento da averbação da consolidação da propriedade.
Contrarrazões (evento 160/JFES).
É o relatório.
VOTO
Reconheço a prevenção, nos termos do artigo 930, § único, do CPC/15 e do art. 77 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal.
Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pela parte autora (evento 155/JFES), tendo por objeto sentença (evento 132/JFES) e parte apelada CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, prolatada nos autos de ação ajuizada em face da referida empresa pública federal, objetivando anulação de execução extrajudicial, que julgou improcedente a pretensão autoral.
Inicialmente, inacolhível a questão prévia acenada, uma vez que a inversão do ônus probatório, prevista no inciso VIII do artigo 6º da Lei nº 8.078/90 não é automática, estando submetida ao crivo judicial, pois cabe ao magistrado verificar a verossimilhança das alegações feitas pelo consumidor e a sua hipossuficiência em relação ao fornecedor.
Analisando os autos (evento 1 – CONTR 11, 29 e 30/JFES), verifica-se que foi celebrado contrato por instrumento particular de compra e venda de imóvel residencial quitado, mútuo com obrigação, cancelamento do registro de ônus e constituição de alienação fiduciária em garantia - carta de crédito com recursos do SBPE - SFH, com utilização dos recursos da conta vinculada do FGTS do comprador e devedor fiduciante, constando como vendedores Wanderley de Souza Belonia e Lúcia Helena da Silva Belonia, como compradores os autores, ora apelantes, e como credora interveniente quitante a CEF.
Da leitura do contrato acostado aos autos, verifica-se que o mesmo possui cláusula de alienação fiduciária em garantia (cláusula décima terceira), nos termos dos artigos 22 e seguintes da Lei nº 9.514/97, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário e institui a alienação fiduciária de coisa imóvel, cujo regime de satisfação da obrigação difere dos mútuos firmados com garantia hipotecária, porquanto na hipótese de descumprimento contratual e decorrido o prazo para purgação da mora, ocasiona a consolidação da propriedade do imóvel em nome da credora fiduciária.
Noutro eito, cumpre esclarecer que o procedimento de consolidação da propriedade fiduciária previsto na Lei 9.514/97, não apresenta qualquer inconstitucionalidade, haja vista a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário sempre que constatado o cometimento de eventual ilegalidade por parte do agente fiduciário.
Neste sentido:
“CIVIL. PROCESSO CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 9.514/97. NOTIFICAÇÃO PESSOAL. ART. 27 DA LEI Nº 9.9514/97. INTIMAÇÃO PARA O LEILÃO. DESNECESSIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
1. Ação visando o reconhecimento de nulidade da retomada de imóvel financiado com alienação fiduciária pela CEF.
2. Tratando a Lei nº 9.514/97 da execução extrajudicial dos casos específicos de alienação fiduciária de coisa imóvel, como no caso em análise, não se verifica afronta Constitucional, posto que o raciocínio é análogo ao adotado para o DL nº 70/6, possibilitando o exame do procedimento a posteriori pelo Poder Judiciário.
3. O procedimento previsto na Lei nº 9.514/97, define, em seu art. 26 (já com as alterações determinadas pela Lei nº 10.931/2004), as diretrizes para a notificação pessoal.
4. Observa-se a necessidade de intimação do fiduciante como ato fundamental à consolidação da propriedade em favor do fiduciário, a fim de reputar o procedimento como válido.
5. Verificada a notificação pessoal do interessado na forma determinada pelo ordenamento jurídico e no endereço do imóvel contratado com cláusula de alienação fiduciária, resta validado o ato.
6. Não há previsão legal de intimação das partes para a data de realização do leilão.
7. Conhecido e negado provimento à apelação.”
(TRF2, Sexta Turma Especializada, AC 0120284-77.2014.4.02.5101, rel. Juiz Federal Convocado Vigdor Teitel, DJe 23/11/2016).
A consolidação da propriedade do imóvel alienado fiduciariamente no âmbito do SFI e a subsequente venda extrajudicial devem ser precedidas da notificação do devedor para purga da mora, certificada por oficial com fé pública, sob pena de nulidade (art. 26, §§ 1º, 3º e 4º, da Lei 9.514/97). Essa notificação é pessoal e só pode ser feita por edital quando o devedor se encontrar em lugar ignorado, incerto ou inacessível, conforme se extrai do §4º do art. 26 da Lei 9.514/97:
"Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
(...)
§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
§ 4º Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital.”
Assim, o fiduciante não pode ser notificado por edital caso não fique comprovado que se encontra em lugar ignorado, incerto ou inacessível, sob pena de nulidade da notificação e dos demais atos posteriores do procedimento de consolidação da propriedade do imóvel.
In casu, verifica-se que tentou-se a notificação pessoal no endereço dos autores, conforme se verifica nos eventos 1 - CERTNEG12 e evento 10 - CONT4/JFES, em três dias e horários diferentes, não tendo sido localizados os autores no endereço indicado.
Frise-se que a tentativa de intimação foi realizada no endereço do imóvel financiado, qual seja, Rua Cacu, nº 160, Mata da Serra, Serra/ES, CEP 29168146 (fl. 1 e 4 - ).
Nos procedimentos extrajudiciais de consolidação da propriedade, intentada a intimação pessoal por três vezes consecutivas e frustradas ante a ausência do mutuário, não há óbice que a intimação seja feita por edital, nos termos do artigo 26, § 4º, da Lei nº 9.514/97. Neste sentido o STJ já decidiu no AgRg no AREsp 543904/RS, Terceira Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 28/11/2014.
Diante da não localização dos proprietários do imóvel, foi realizada a tentativa de intimação por AR através dos correios em outros endereços dos autores conhecidos, também sem sucesso, de modo que foi procedida a intimação por edital, conforme informação de escritura pública (fl. 8/9 - ), conforme preconiza a Lei 9.514/97.
O fato de ter sido tentada a intimação em outros endereços não macula o procedimento. Ao contrário, só reforça a extrema diligência da CEF em tentar localizar os devedores.
Após a publicação dos editais, houve a consolidação da propriedade fiduciária (evento 1 - OFIC18/JFES).
Sendo merecedoras de fé pública, as informações prestadas pelo Cartório de Registro de Imóveis gozam de presunção juris tantum e somente podem ser desconstituídas mediante prova em contrário, o que não ocorreu, pois não basta para infirmá-las a juntada de declarações particulares.
Por fim, a legislação que rege a matéria não prevê que as partes sejam intimadas pessoalmente da data de realização do leilão, considerando que a notificação pessoal da dívida constitui o momento oportuno para a purgação da mora, de forma que o futuro leilão é apenas consequência lógica do não pagamento do montante devido.
Desta forma, não há vício no procedimento de consolidação da propriedade do imóvel objeto da presente lide, o que deságua no desprovimento do recurso.
Feitas tais considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso e aplico a majoração dos honorários advocatícios em 1% sobre o valor fixado na sentença, cuja execução ficará suspensa ante a gratuidade de justiça deferida no evento 3/JFES.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001178032v6 e do código CRC 794c6e66.
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Data e Hora: 30/9/2022, às 11:58:54