Apelação Cível Nº 5004903-57.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária, que considero interposta, e recurso de apelação interposto pela UNIÃO, tendo como objeto a sentença (evento 58), onde a autora objetiva compelir a ré a se abster de praticar qualquer ato que venha restringir ou obstar a acumulação de dois cargos públicos licitamente ocupados na área da saúde, pugnando, ainda, pela anulação de qualquer processo administrativo disciplinar em curso que tenha como escopo a imposição de penalidade de demissão por conta da referida acumulação, reconhecendo a perfeita regularidade do exercício concomitante dos cargos mencionados na exordial.
Como causa de pedir, alega ser servidora pública federal, atuando como Enfermeira integrante dos quadros da Secretaria Municipal do Rio de Janeiro, com lotação do Hospital Municipal da Piedade, possuindo, ainda, outro vínculo como Auxiliar de Enfermagem do Hospital Federal dos Servidores do Estado, exercendo tais funções de forma simultânea, desde o ano de 1987, com comprovada compatibilidade de horários, conforme autorizado pelo disposto no art. 37, XVI , “c”, da CRFB/88.
Aduz que, embora tal licitude já tivesse sido reconhecida nos autos do processo administrativo nº 250061-5011/2002, se viu surpreendida com uma notificação em 06.11.2018, dando conta da deflagração do PA nº 25001.019941/2018-75, no qual se discutia a possível irregularidade da cumulação de cargos públicos em razão da extrapolação do limite de jornada, encontrando-se, assim, ameaçada do livre exercício de suas atividades profissionais, a despeito do seu total alinhamento ao ordenamento jurídico pátrio.
Deferida a tutela de urgência postulada, determinando que a União se abstenha da prática de qualquer ato que vise restringir ou obstar a plena acumulação remunerada de cargos públicos garantidos à autora, ou, ainda, suspender a eficácia de eventual medida administrativa punitiva já levada a efeito, até ulterior deliberação do juízo (evento 12).
O Juízo a quo julgou procedente o pedido, para reconhecer a licitude da cumulação dos dois cargos de saúde ocupados pela Autora como Enfermeira do Hospital Municipal da Piedade e como Auxiliar de Enfermagem do Hospital Federal dos Servidores do Estado, condenando a ré a se abster de promover qualquer ato que vise impedir o regular exercício do direito ora declarado, salvo se comprovada a incompatibilidade de horários no exercício das funções cumuladas.
Condenou a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios que foram arbitrados em 10% sobre o valor da causa atualizado, na forma do art. 85, §3º, I, do CPC (evento 58).
Em suas razões de apelação (evento 62), a UNIÃO alega, em resumo, que:
“(...)
Data máxima vênia, a sentença merece integral reforma, na medida em que, considerando que a carga de trabalho semanal excede a 60 horas, deve ser reconhecida a incompatibilidade de horários.
(...)
Data máxima vênia, a sentença merece integral reforma, na medida em que, considerando que a carga de trabalho semanal excede a 60 horas, deve ser reconhecida a incompatibilidade de horários.
(...)
Nos casos excepcionais de acumulação legal o requisito mor que hoje se impõe é que haja compatibilidade de horários.
O entendimento da Administração é de que há efetivamente incompatibilidade de horários quando se ultrapassam 60 horas semanais. Isto porque uma jornada superior a esta é considerada inadequada e, até mesmo, passível de comprometer o cumprimento eficaz do serviço.
Além disso, se cinge a alegar a pretensa irrazoabilidade da restrição legal do acúmulo em 60 horas, sem a correta percepção de que tal limite objetiva exatamente resguardar sua saúde física e mental, com o que não se pode transigir.
(...)
Merece destaque o fato de que não só a Lei Maior exige a compatibilidade de horários, mas também o art. 118 da Lei 8.112/90.
Ocorre que não se considera regular a situação funcional dos servidores que cumprem carga horária semanal de 30 (trinta) horas e recebem remuneração de 40 (quarenta) horas (carga horária contratada).
Logo, a jornada a ser considerada é de 40 horas, somente sendo possível ser reduzida com redução de remuneração, sob pena de irregularidade.
Deve-se observar, ainda, que o Parecer QG-145, de 30 de março de 1998, da Advocacia-Geral da União, não permite ao servidor público acumular dois cargos públicos sujeitos ao regime de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, como se dá in casu, sendo a carga horária máxima permitida no referido parecer de 60 (sessenta) horas semanais para a acumulação de dois cargos. Do contrário, não se considera atendido o requisito da compatibilidade de horários. (...)
(...)
Ocorre que não há prova nos autos do preenchimento deste requisito de compatibilidade de horários. Não restou comprovada a existência de uma rotina de trabalho definida que se prolongue ao longo dos meses e que permita depreender a existência de compatibilidade de horários.
Daí ser incabível a pretendida acumulação de dois cargos, restando, pois, configurada a ilegalidade a que se refere o art. 118 da Lei 8.112/90.
(...)
Finalmente, importa salientar que a Administração tem o dever de zelar pelo bem-estar de seus servidores, sendo totalmente desarrazoada, aí sim, a imposição à Administração, pelo Poder Judiciário, da obrigação de admitir cumulação de cargos lesiva à saúde do servidor.”
Contrarrazões da apelada pelo desprovimento do apelo (evento 68).
É o relatório.
VOTO
Reconheço a prevenção, tendo em vista o julgamento do Agravo de Instrumento nº 5005963-42.2019.4.02.0000.
Conforme relatado, trata-se de remessa necessária, que considero interposta, e recurso de apelação interposto pela UNIÃO, tendo como objeto a sentença (evento 58), onde a autora objetiva compelir a ré a se abster de praticar qualquer ato que venha restringir ou obstar a acumulação de dois cargos públicos licitamente ocupados na área da saúde, pugnando, ainda, pela anulação de qualquer processo administrativo disciplinar em curso que tenha como escopo a imposição de penalidade de demissão por conta da referida acumulação, reconhecendo a perfeita regularidade do exercício concomitante dos cargos mencionados na exordial.
A vexata quaestio da presente ação está na comprovação de que existe compatibilidade de horários que permita à autora, ora apelada, acumular dois cargos públicos. O parágrafo 2º, do art.118, da Lei nº 8.112/90, dispõe que “a acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.” E isso se dá porque a finalidade é garantir a eficiência do serviço público, o que deságua na obrigatória comprovação da compatibilidade de horários.
In casu, a autora exerce o cargo de Enfermeira no Hospital Municipal da Piedade, cumprindo carga horária de 30 (trinta) horas semanais, de 7h às 19h, com plantões fixos às terças-feiras, sábados e domingos, sendo que também exerce o cargo de Auxiliar de Enfermagem no Hospital Federal dos Servidores do Estado, cumprindo carga horária de 30 (trinta) horas semanais, com plantões no horário de 7h às 17h, às segundas, quartas e quintas, com um total de 60 (sessenta) horas semanais (evento 54 – OUT 2).
Portanto, restou demonstrada a compatibilidade de horários para o exercício dos dois cargos.
Deve a Administração Pública verificar sempre se a compatibilidade de horários está sendo respeitada, uma vez que, não há direito adquirido a regime jurídico ou a escalas de plantão, de modo que, caso a conveniência e oportunidade da Administração Pública imponham à autora a incompatibilidade de jornadas, a presente decisão não tem o condão de garantir-lhe o direito permanente a manutenção de ambos os vínculos.
No mesmo sentido decidiu o Col.Superior Tribunal de Justiça, assim como esta Eg.Turma Especializada, conforme arestos abaixo transcritos:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS REMUNERADOS. ÁREA DA SAÚDE. LIMITAÇÃO DA CARGA HORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. REQUISITO ÚNICO. AFERIÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
1. Inviável a análise, em recurso especial, da alegação de infringência a dispositivo constitucional, sob pena de usurpar-se a competência do Supremo Tribunal Federal.
2. A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp 1.767.955/RJ, adequou sua posição à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, estabelecendo que o direito previsto no art. 37, XVI, "c", da CF/1988 não se sujeita à limitação de jornada semanal fixada pela norma infraconstitucional.
3. O único requisito estabelecido para a acumulação de cargos públicos remunerados na área da saúde é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.
(REsp nº 1763479; STJ; 2ª Turma; Relator Ministro Og Fernandes; Data da Publicação 24.9.2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFISSIONAL DE SAÚDE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. PROVIDO.
1.A Agravante se insurge contra decisão que indeferiu a liminar, a qual objetivava que fosse determinado às Agravadas que se abstivessem de lhe exigir que peça Exoneração ou redução de jornada no outro cargo de Enfermeira como condição para sua admissão no emprego público de Enfermeira para o qual foi aprovada. 2. O art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal admite a cumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, desde que haja compatibilidade de horários. 3. A acumulação de dois cargo privativos de profissionais de saúde, com profissão regulamentada, é garantia constitucional, cuja norma não estabeleceu limitação de carga horária, mas apenas que haja compatibilidade de horário. 4. Tendo em vista a ausência de consolidação de jurisprudência sobre o tema pelos Tribunais Superiores, acolhe-se o entendimento no sentido de que não se pode prejudicar o profissional de saúde por mera presunção de que a realização de jornada de trabalho superior a sessenta horas compromete a qualidade do serviço prestado, uma vez que a Administração, ao longo dos dois primeiros anos em que o servidor se encontra investido no cargo público, faz, obrigatoriamente, avaliação especial de seu desempenho, por se tratar de condição para que este venha a adquirir estabilidade no serviço público. 5. Da análise dos autos, percebe-se que a Agravante ocupa cargo público de Enfermeira no hospital Municipal Salgado Filho, onde cumpre carga horária de 30 horas semanais, conforme declaração de f. 64 dos originários, e pretende assinar contrato de trabalho no segundo cargo/emprego de Enfermeira, cujo edital previu carga horária semanal de 36 horas (Anexo I do Edital, "QUADRO DE VAGAS, SALÁRIO E CARGA HORÁRIA SEMANAL HUGG-UNIRIO", f. 41 dos originários), sem ter que se exonerar do cargo que ocupa no Município ou requerer redução da jornada. 6. O simples fato de a soma da carga horária semanal dos dois cargos ultrapassar 60 (sessenta) horas, previstas no Parecer GQ-145/98 da AGU, não é motivo bastante para impedir que a Recorrente seja admitida no segundo cargo/emprego, impondo-lhe que peça exoneração ou requeira redução de jornada no primeiro, sob pena de exclusão do certame. 7. O excesso na carga horária do profissional de saúde tem que ser aferido no caso concreto, tendo em vista a escala de plantões e o intervalo de descanso, não sendo possível fixar, de plano, uma presunção absoluta de que, ultrapassado determinado limite de horas, haverá violação à razoabilidade e à eficiência. 8. Recurso provido para que os Agravados se abstenham de exigir da Agravante que se exonere ou peça redução de Carga Horária no cargo público municipal como condição para sua Admissão no Emprego Público para o qual foi aprovada. 9. Agravos Internos prejudicados.
(AI 201800000061940, 6ª Turma Especializada, Rel.Des.Fed.Reis Friede, DJe de 31/01/19)
Conforme sinalou a sentença objurgada, “observa-se que o procedimento administrativo inaugurado para apuração da cumulação dos cargos não versa sobre pontualidade ou assiduidade, limitando-se à suposta cumulação ilícita de dois cargos de Enfermagem em razão da extrapolação da jornada máxima semanal de 60 (sessenta) horas, o que, como já mencionado, nem mesmo ocorreu no plano da realidade dos fatos.”
Neste cenário jurídico-processual, a meu juízo, impõe-se a manutenção da sentença, com o desprovimento da remessa necessária e da apelação.
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e à apelação interposta, majorando-se em 1% (hum por cento) os honorários fixados na sentença.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001177332v3 e do código CRC ff2d89ba.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 30/9/2022, às 14:28:11