Agravo de Execução Penal Nº 5001386-42.2022.4.02.5003/ES

RELATÓRIO

Trata-se de agravo em execução penal interposto em face da decisão proferida pelo MM. Juízo da Vara Federal da Subseção Judiciária de São Mateus/ES, que, nos autos da execução penal nº 5003149-15.2021.4.02.5003/ES  (evento 1, DOC1 - Pág. 24), determinou o início do cumprimento das penas impostas na sentença condenatória, fixando as condições e indicando a instituição e horas semanais para prestação de serviços, tendo, ainda, determinado a intimação do agravante para: "a) comparecer em 10 (dez) dias à referida instituição para dar início ao cumprimento da pena restritiva de direitos, cientificando-o de que, sendo a condenação superior a 01 (um) ano, é facultado cumprir a pena em menor tempo, não podendo ser inferior à sua metade (art. 46, § 4º, do CPP); b) pagar, no prazo de 15 (quinze) dias, a pena pecuniária fixada - mediante depósito em conta à disposição deste juízo na Caixa Econômica Federal, guia anexa; c) pagar, no prazo de 15 (quinze) dias, a multa a que foi condenado - por meio da GRU que acompanha a intimação - ou requerer o seu parcelamento, sob pena de ser determinada a sua inscrição em dívida ativa (art. 51 do CP); d) recolher, em 15 (quinze) dias, as custas processuais, por meio da GRU que acompanha a intimação, sob pena de ser determinada a inscrição em dívida ativa".

Conforme sentença transitada em julgado, o agravante foi condenado a uma pena de privativa de liberdade em 15 dias de detenção, substituída por uma restritiva de direito consistente de prestação pecuniária no valor de dois salários mínimos, bem como à pena de 10 dias-multa e ao pagamento de custas processuais (evento 1, DOC1 - Pág. 19).

Em petição do evento 1, DOC1 (Páginas 36; 43/44), o agravante apontou erro material na decisão recorrida, ao determinar o cumprimento de prestação de serviços, conquanto tenha havido a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, e não duas, ou seja, apenas a de prestação pecuniária, nos termos da sentença condenatória. Aduziu ainda que a pena de multa deve ser afastada.

Ao final, requereu, em juízo de retratação, ou por meio do provimento deste recurso, a adequação do cumprimento da pena.

Nas razões recursais, alegou que a decisão recorrida ofende a coisa julgada, além de agravar a pena aplicada. Sustentou que, em razão da substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, consistente em prestação pecuniária, não teria sido condenado ao pagamento de multa.

Na oportunidade, juntou o comprovante do pagamento da prestação pecuniária e das custas processuais. 

Ao  evento 1, DOC1 - Pág. 45,  agravo foi recebido e submetido ao procedimento do recurso em sentido estrito.

O Ministério Público Federal, em suas contrarrazões (evento 1, DOC1 - Pág. 46), pugnou pelo parcial provimento do recurso, para afastar a determinação de cumprimento da prestação de serviços à comunidade, por entender ter havido erro material, devendo ser mantida a multa aplicada, uma vez que "não decorreu da substituição da pena privativa de liberdade, mas sim de condenação autônoma (art. 32 do CP), decorrente do preceito secundário do delito do art. 330 do Código Penal".

Ao evento 1, DOC1 - Pág. 50, houve reconsideração parcial da decisão para excluir a determinação de cumprimento da pena de prestação de serviços, restando mantida a pena de multa, custas e prestação pecuniária. 

O Ministério Público Federal, na função de custos iuris, emitiu parecer (evento 5, DOC1), opinando pelo parcial conhecimento do recurso, em razão da perda do objeto no tocante à prestação dos serviços comunitários, e no mais, pelo seu desprovimento. 

É o relatório. 

Peço dia.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001175681v8 e do código CRC 95b05546.

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Agravo de Execução Penal Nº 5001386-42.2022.4.02.5003/ES

VOTO

Conforme já relatado, trata-se de agravo em execução penal interposto em face da decisão proferida pelo MM. Juízo da Vara Federal da Subseção Judiciária de São Mateus/ES, que, nos autos da execução penal nº 5003149-15.2021.4.02.5003/ES  (evento 1, DOC1 - Pág. 24), determinou o início do cumprimento das penas impostas na sentença condenatória, fixando as condições e indicando a instituição e horas semanais para prestação de serviços.

Inicialmente, presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade, conheço, parcialmente, do presente recurso, por falta de interesse recursal superveniente, em razão da perda do objeto, no tocante à parte da decisão recorrida que foi objeto de retratação pelo Juízo a quo, nos seguintes termos:

“Assim, nos termos do art. 589 do código de processo penal, conheço do agravo em execução apenas com relação ao erro material que consta na decisão que determinou a intimação do apenado para cumprir pena de prestação de serviços, dando parcial provimento ao recurso”. (evento 1, DOC1 - Pág. 50)

Portanto, subsiste o objeto do recurso apenas com relação ao cumprimento da pena de multa, fixada na sentença condenatória em 10 dias-multa.

Com efeito, o agravante foi condenado a uma pena de privativa de liberdade em 15 dias de detenção, substituída por uma restritiva de direito consistente de prestação pecuniária no valor de dois salários mínimos, bem como à pena de 10 dias-multa e ao pagamento de custas processuais (evento 1, DOC1 - Pág. 19).

Para melhor compreensão da questão posta, cumpre transcrever o seguinte trecho da sentença condenatória:

“Sopesando as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base no mínimo legal, em 15 dias de detenção e 10 dias-multa.

Por tais razões, fixo definitivamente a pena privativa de liberdade em 15 dias de detenção e 10 dias-multa, pena a ser cumprida em regime aberto, na forma do artigo 33, parágrafo 2º, alínea c, do Código Penal, uma vez que o réu é primário e a pena aplicada não é superior a 04 (quatro) anos, valorado o dia-multa em 1/5 do salário mínimo ao tempo do fato, devidamente atualizado pelos índices de correção monetária utilizados na Justiça Federal e na forma do art. 50 do CP.

Considerando que a pena aplicada não é superior a 04 (quatro) anos, não tendo sido o crime praticado com violência ou grave ameaça, SUBSTITUO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO, consistente em prestação pecuniária (art. 43, I, e §2º, do CP), em benefício de entidade pública ou de caráter social, a ser definida na fase da execução, no valor equivalente a dois salários mínimos vigentes na data da sentença, atualizado monetariamente até a data do efetivo pagamento.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e faculto-lhe a apelação em liberdade, uma vez que a prisão decorrente de sentença penal condenatória suscetível de recurso deve cingir-se às hipóteses do artigo 312 do CPP, que não estão presentes (STJ: RHC 19.430/SP), a teor do parágrafo único do artigo 387 do CPP”.

Sobrevindo o trânsito em julgado, foi proferida a decisão ora recorrida, nos seguintes termos:

“A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade à razão de 01 (uma) hora por dia de condenação; prestação pecuniária, no valor de 02 (dois) salários mínimos vigentes à época da sentença.

A prestação de serviços terá a duração de 07 horas semanais e será cumprida em horário a ser acordado com a instituição, em atividade compatível com as condições do(a) sentenciado(a).

Após, intime-se o(a) apenado(a) para: a) comparecer em 10 (dez) dias à referida instituição para dar início ao cumprimento da pena restritiva de direitos, cientificando-o de que, sendo a condenação superior a 01 (um) ano, é facultado cumprir a pena em menor tempo, não podendo ser inferior à sua metade (art. 46, § 4º, do CPP); b) pagar, no prazo de 15 (quinze) dias, a pena pecuniária fixada - mediante depósito em conta à disposição deste juízo na Caixa Econômica Federal, guia anexa; c) pagar, no prazo de 15 (quinze) dias, a multa a que foi condenado - por meio da GRU que acompanha a intimação - ou requerer o seu parcelamento, sob pena de ser determinada a sua inscrição em dívida ativa (art. 51 do CP); d) recolher, em 15 (quinze) dias, as custas processuais, por meio da GRU que acompanha a intimação, sob pena de ser determinada a inscrição em dívida ativa;”

Em juízo de retratação, o MM. Juízo a quo, com base no art. 589 do CPP, reconheceu erro material no que tange à prestação de serviços à comunidade, mantendo, no entanto, os demais termos da sentença, conforme a seguir transcrito:

“De fato, na supramencionada decisão verifico ocorrência de erro material no que tange à questão da prestação de serviços à comunidade. Todavia, a multa criminal imposta é modalidade autônoma de pena e não substitutiva da pena privativa de liberdade. Assim, nos termos do art. 589 do código de processo penal, conheço do agravo em execução apenas com relação ao erro material que consta na decisão que determinou a intimação do apenado para cumprir pena de prestação de serviços, dando parcial provimento ao recurso e mantendo a decisão proferida quanto à aplicação da multa, custas e prestação pecuniária.”

De seu turno, o agravante alegou que não foi condenado ao pagamento da multa, assim aduzindo: “Outrossim, em razão da substituição da pena privativa de liberdade por UMA restritiva de direito, consistente em prestação pecuniária, o réu de igual forma não foi condenado ao pagamento de multa, razão pela qual, o despacho deve ser revisto no que concerne a multa, pois o sentenciado não foi condenado ao pagamento de multa.”

Contudo, não assiste razão ao agravante.

Como visto, além da substituição da pena privativa de liberdade pela prestação pecuniária definida na sentença, houve condenação autônoma à pena de multa, tal como cominada no art. 330 do CP.

Com efeito, a pena de multa não se confunde com a prestação pecuniária, uma das espécies de pena restritiva de direito, senão que possui natureza autônoma, prevista em certos tipos penais. Trata-se de sanção pecuniária, a ser aplicada, cumulativa e proporcionalmente, à pena privativa de liberdade.

Assim, estando prevista no referido tipo penal incriminador, em respeito ao princípio da legalidade, a pena de multa não pode ser afastada, pois não se trata de mera faculdade do julgador, tampouco pode ser substituída na forma do § 2º do artigo 44 do CP, que se refere, expressa e exclusivamente, à pena privativa de liberdade.

No mesmo sentido, leciona Victor Eduardo Rios Gonçalves:

“São três as principais características das penas restritivas de direitos: Substitutividade. Também prevista no art. 44, caput, do Código Penal, indica que as penas restritivas não estão previstas na Parte Especial do Código — ao contrário das penas privativas de liberdade e da multa. Por isso, não podem ser aplicadas diretamente pelo juiz, que, de acordo com o art. 54 do Código Penal, deve, inicialmente, aplicar o montante da pena privativa de liberdade e, em seguida, substituí-la por pena restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos legais. Ex.: a pena prevista para o crime de furto qualificado é de reclusão, de 2 a 8 anos, e multa (art. 155, § 4º, do CP). No caso concreto, o juiz pode aplicar pena de 2 anos de reclusão, e multa, ao acusado primário e, em seguida, substituir a pena de 2 anos por restritiva de direitos. Note-se que o condenado deverá também arcar com a pena de multa originariamente imposta na sentença, porque a pena restritiva substitui somente a pena privativa de liberdade. (in Direito penal esquematizado® – parte geral / André Estefam; Victor Eduardo Rios Gonçalves. – Coleção esquematizado ® / coordenador Pedro Lenza - 9. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020).

Ademais, tendo constado da sentença condenatória a pena de multa, já transitada em julgado, não caberia ao Juízo da execução afastá-la, sob pena de violação à coisa julgada, somente passível de modificação, em tese, por meio de revisão criminal.

Convém salientar que, tanto na Constituição da República, em seu art. 5º, XLVI, quanto no art. 32 do Código Penal, a pena de multa, enquanto sanção de caráter patrimonial, é tratada como espécie distinta da pena privativa de liberdade, não se admitindo a substituição daquela por pena restritiva de direito, como já dito.

Nesse sentido, vale conferir os seguintes julgados do eg. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚM. 283/STF. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUBSTITUTIVA. TIPO PENAL QUE CUMULA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE COM PECUNIÁRIA. SÚM. 171/STJ. 1. O recorrente no recurso especial limitou-se a afirmar a questão da retroatividade do art, 28-A do CPP, não se manifestando acerca do fundamento que tal ponto só fora levantado na apelação, atraindo a incidência da Súmula 283/STF: "E inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. 3. In casu, recebida a denúncia antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, em 23/1/2020, tendo o Juízo de primeiro grau já proferido sentença condenatória, confirmada pelo Tribunal, não há que se falar na aplicação do art. 28-A do CPP. 4. Não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa (AgRg no HC 456.224/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 174/2019). 5. O delito de embriaguez ao volante prevê no seu preceito secundário, a pena autônoma e cumulativa de multa. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que, se ao tipo penal é cominada pena de multa autônoma e cumulativa com a privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva, prevista no art. 44, § 2o, do Código Penal. Inteligência da Súm. n. 171/STJ. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.994.198/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022) - g.n.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP, INCLUÍDO PELA LEI N. 13964/2019. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP DESCABIDO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTERIOR À VIGÊNCIA DO INSTITUTO. ART. 44, § 2º, DO CÓDIGO PENAL - CP. SUBSTITUIÇÃO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS POR MULTA. INVIABILIDADE. PENA DE MULTA PREVISTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante a jurisprudência desta Corte, não é possível a aplicação do instituto previsto no art. 28-A do CPP aos casos em que a denúncia já foi oferecida, porquanto a Lei n. 11.964/2019, que introduziu o ANPP no ordenamento jurídico, tem caráter processual penal e, assim, não tem incidência retroativa. Precedentes. 2. Nos casos de delitos em que a pena de multa já está prevista no preceito secundário do tipo penal de forma cumulativa é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por multa. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.929.514/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022) - g.n.

Sendo assim, considerando que a reprimenda legal foi adequadamente aplicada ao caso, de forma autônoma, uma vez que integra o preceito secundário do art. 330 do CP, não pode ser alterada a sentença condenatória transitada em julgado, de modo que a decisão recorrida não está a merecer reparos.

Pelo exposto, voto no sentido de CONHECER, EM PARTE, DO RECURSO, E NESSA PARTE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

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Agravo de Execução Penal Nº 5001386-42.2022.4.02.5003/ES

EMENTA

PROCESSO PENAL. AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITO NA MODALIDADE DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CONDENAÇÃO AUTÔNOMA À PENA DE MULTA. INAFASTABILIDADE DA COISA JULGADA. EXERCIDO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARCIALMENTE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

I. A pena de multa não se confunde com a prestação pecuniária, uma das espécies de pena restritiva de direito, senão que possui natureza autônoma, prevista em certos tipos penais. Trata-se de sanção pecuniária, a ser aplicada, cumulativa e proporcionalmente, à pena privativa de liberdade. 

II. Estando prevista no referido tipo penal incriminador, em respeito ao princípio da legalidade, a pena de multa não pode ser afastada, pois não se trata de mera faculdade do julgador, tampouco pode ser substituída na forma do § 2º do artigo 44 do CP, que se refere, expressa e exclusivamente, à pena privativa de liberdade.

III. Ademais, tendo constado da sentença condenatória a pena de multa, já transitada em julgado, não caberia ao Juízo da execução afastá-la, sob pena de violação à coisa julgada, somente passível de modificação, em tese, por meio de revisão criminal.

IV. Recurso conhecido parcialmente e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, CONHECER, EM PARTE, DO RECURSO, E NESSA PARTE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 01 de fevereiro de 2023.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001175617v4 e do código CRC 68bc7e71.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/02/2023

Agravo de Execução Penal Nº 5001386-42.2022.4.02.5003/ES

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

PROCURADOR(A): CARLOS ALBERTO BERMOND NATAL

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário