Agravo de Instrumento Nº 5016641-48.2021.4.02.0000/ES

RELATÓRIO

UNIÃO - FAZENDA NACIONAL interpõe agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, em face da decisão que suspendeu o feito, com fundamento no Tema 769 do STJ (evento 38 da execução).

Para fins de atribuição de efeito suspensivo, a agravante sustenta, em síntese, que “a empresa executada recebe inúmeros pagamentos por cartão de crédito e, dessa forma, aufere mensalmente repasses das operadoras de cartão referentes a vendas e/ou serviços prestados”.

Assevera que “a penhora sobre créditos decorrentes de vendas realizadas por meio de crédito pela empresa executada, equivale, em termos de liquidez, a dinheiro que será recebido no futuro, enquadrando-se no inciso I do art. 835 do CPC, figurando em primeiro lugar na ordem preferencial estabelecida no dispositivo”.

Argumenta que “ainda que prevaleça, no julgamento do RESP 1.666.542, a hipótese mais desfavorável para União no tocante à admissão da penhora sobre o faturamento – aquela que exige o esgotamento das diligências – ainda assim estaria preenchido o pressuposto e seria admissível a penhora pretendida”.

Por fim, requer o reconhecimento da “possibilidade de penhora de recebíveis de cartão de crédito e a desnecessidade de suspensão do processo”.

Conforme eventos 11 e 12, a agravada foi intimada para apresentar contrarrazões no dia 17/02/2022, ocorrendo o decurso do prazo em 19/03/2022.

Tutela provisória de urgência indeferida no evento 5.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001125955v2 e do código CRC a2e66c8c.

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Agravo de Instrumento Nº 5016641-48.2021.4.02.0000/ES

VOTO

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

Como relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de decisão que determinou a suspensão do feito em razão da pendência de julgamento do Tema 769 pelo STJ.

A execução fiscal originária (nº 0007642-34.2018.4.02.5001) foi protocolada em 29/03/2018 pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de SIMON SERVICOS E NEGOCIOS EIRELI, objetivando a cobrança de crédito tributário no valor originário de R$ 242.697,57.

No evento 26 da execução, a Fazenda Pública requereu ao Juízo a quo o bloqueio de valores de titularidade do executado, incluindo-se os recebidos a título de crédito da Cielo S.A., o que foi indeferido em decisão do evento 38, com o seguinte teor:

“EV. 26 - Considerando o teor da decisão do STJ nos Recursos Especiais REsp n. 1.835.864/SP,  REsp n. 1666542/SP e REsp n. 1.835.865/SP, explicitando que tal entendimento abrange as dívidas tributárias e não tributárias, que afetou ao tema nº 769 a “Definição a respeito: i) da necessidade de esgotamento das diligências como pré- equisito para a penhora do faturamento; ii) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980; e iii) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade” e determinou a suspensão dos feitos nos termos do art. 1.037, II, do CPC, determino a suspensão do feito nos termos do art. 313, VIII, do CPC, até o julgamento do recurso repetitivo mencionado. [...]” (grifo original)

Contra a decisão supramencionada, foram opostos embargos de declaração, os quais foram desprovidos, na decisão ora recorrida (evento 43).

 Na linha do entendimento firmado na Corte Especial, o valor referente às vendas efetuadas por meio de cartão de crédito possui natureza jurídica de direito de crédito (art. 11, inciso VIII, da Lei nº 6.830/80), sendo, portanto, parte do faturamento da Empresa, de modo que a penhora sobre esses valores não pode inviabilizar o funcionamento da atividade econômica ali realizada, bem como deve ser medida excepcional a ser tomada.

Neste sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. VALORES REFERENTES A VENDAS EFETUADAS POR CARTÃO DE CRÉDITO. PENHORA. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DO ESGOTAMENTO DE OUTROS MEIOS DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO. NECESSIDADE. PRECEDENTES.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.

III - O Superior Tribunal de Justiça tem orientação pacificada segundo a qual a penhora dos valores referentes a vendas efetuadas por meio de cartão de crédito configura penhora sobre o faturamento da empresa, sendo, portanto, medida extrema, que reclama a demonstração efetiva de que foram esgotados todos os meios disponíveis para a localização de outros bens penhoráveis, o que não é o caso dos autos.

IV - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

V - Agravo Interno improvido.

(AgInt no AREsp 946.558/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 09/11/2016). Grifei.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. REPASSE DE CARTÕES DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. LIMITES.

1. Cuidam os autos, na origem, de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que, em execução fiscal, deferiu a penhora de 5% sobre os recebíveis de cartão de crédito. A Sentença indeferiu a antecipação de tutela; o acórdão negou provimento ao Agravo e julgou prejudicados os Embargos de Declaração; o Recurso Especial foi admitido.

2. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ, de que os recebíveis de operadoras de cartão de crédito equiparam-se ao faturamento da empresa e, por isso, devem ser restringidos de forma a viabilizar o regular desempenho da atividade empresarial. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 3. Nesse contexto, para infirmar que a penhora de 5% dos ativos financeiros da recorrente resultantes de vendas por meio de cartão de crédito são exorbitantes ou inviabilizam as atividades da empresa e adotar qualquer conclusão em sentido contrário ao que ficou expressamente consignado, torna-se necessário o reexame do material fático probatório constante dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, tendo em vista o disposto na Súmula 7/STJ.

4. Recurso especial não conhecido.

(REsp 1786846/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 29/05/2019). Grifei."

Por outro lado, o feito executivo não deve ser suspenso até o julgamento dos Recursos Especiais REsp n. 1.835.864/SP, REsp n. 1666542/SP e REsp n. 1.835.865/SP (Tema 769, STJ), vez que não há causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, CTN) e outras medidas para satisfação deste podem ser pleiteadas pela parte exequente, mesmo porque não houve o esgotamento dos meios regulares para satisfação do crédito executado, como, por exemplo, a realização de diligência junto aos Cartórios de Registros de Imóveis da comarca de domicílio da parte devedora.

Ademais, conforme vem decidindo esta Turma, ainda que a penhora sobre os repasses mensais realizados pela operadora de cartão de crédito equivalha à penhora sobre o faturamento, com ela não se confunde. Assim, o sobrestamento do feito implicaria em alargamento indevido da decisão do STJ.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE REPASSES A SEREM EFETUADOS POR OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. EQUIPARAÇÃO À PENHORA SOBRE FATURAMENTO. EXCEPCIONALIDADE.

1. A UNIÃO (Fazenda Nacional) agravou da decisão que indeferiu o seu requerimento de penhora sobre valores a serem repassados ao agravado por operadoras de cartão de crédito. Nesta sede, a agravante assevera que o ato não prejudicará a atividade econômica do executado, bem como que a penhora junto a operadoras de cartão de crédito não se equipara à penhora de faturamento.

2. O E. STJ firmou seu entendimento no sentido de que a penhora sobre valores a serem repassados por operadoras de cartão de crédito se assemelha à penhora sobre o faturamento de sociedade empresária. As medidas, inclusive, são marcadas por sua excepcionalidade.

3. Deve-se aplicar à penhora de recebíveis das administradoras de cartão de crédito as mesmas precauções inerentes à penhora sobre faturamento. Acerca do tema, o E. STJ também já estabeleceu que a constrição judicial sobre o faturamento/de recebíveis deve atender, cumulativamente, aos seguintes requisitos: (i) não localização de bens passíveis de penhora e suficientes à garantia da execução ou, se localizados, de difícil alienação; (ii) nomeação de administrador (art. 862 e seguintes do CPC/2015); e (iii) não comprometimento da atividade empresarial.

4. Como se vê do dos autos de origem, verifico que houve tão somente a tentativa de penhora via BACENJUD (atual SISBAJUD), inclusive com localização parcial do montante em execução, não havendo, contudo, outras diligências a fim de localizar bens do devedor. Concluo, então, não ser possível afirmar a inexistência de outros bens passíveis de garantir a execução considerando que não foram esgotados todos os meios disponíveis para a localização de outros bens penhoráveis do devedor/agravado, não se justificando a adoção, neste momento, da medida excepcional de penhora sobre os repasses das operadoras de cartão de crédito.

5. Agravo de instrumento desprovido. (AG 5008564-16.2022.4.02.0000, Des. Fed. Marcus Abraham, Julg. 06/09/2022)

Assim, a execução fiscal originária deve prosseguir, de modo a viabilizar à exequente a cobrança do crédito tributário por outras formas legais.

Diante do exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao agravo interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL apenas afastar o sobrestamento do feito determinado pelo Juízo a quo.

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Agravo de Instrumento Nº 5016641-48.2021.4.02.0000/ES

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE CRÉDITOS DA EXECUTADA JUNTO ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES. Tema nº 769 do STJ. suspensão do feito. impossiblidade. AGRAVO DE INSTRUMENTO parcialmente PROVIDO.

1- A decisão agravada determinou a suspensão do feito executivo até o julgamento dos Recursos Especiais nº 1.835.864/SP, nº 1666542/SP e nº 1.835.865/SP, Tema nº 769 do STJ.

2- Na linha do entendimento firmado na Corte Especial, o valor referente às vendas efetuadas por meio de cartão de crédito possui natureza jurídica de direito de crédito (art. 11, inciso VIII, da Lei nº 6.830/80), sendo, portanto, parte do faturamento da Empresa, de modo que a penhora sobre esses valores não pode inviabilizar o funcionamento da atividade econômica ali realizada, bem como deve ser medida excepcional a ser tomada.

3- Por outro lado, o feito executivo não deve ser suspenso até o julgamento dos Recursos Especiais REsp n. 1.835.864/SP,  REsp n. 1666542/SP e REsp n. 1.835.865/SP (Tema 769, STJ), vez que não há causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, CTN) e outras medidas para satisfação deste podem ser pleiteadas pela parte exequente.

4- Ademais, conforme vem decidindo esta Turma, ainda que a penhora sobre os repasses mensais realizados pela operadora de cartão de crédito equivalha à penhora sobre o faturamento, com ela não se confunde. Assim, o sobrestamento do feito implicaria em alargamento indevido da decisão do STJ. Precedente.

5- Agravo de instrumento parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao agravo interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL apenas afastar o sobrestamento do feito determinado pelo Juízo a quo, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 18 de outubro de 2022.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001174882v5 e do código CRC 4b1fdda0.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/10/2022

Agravo de Instrumento Nº 5016641-48.2021.4.02.0000/ES

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

PROCURADOR(A): ADRIANA DE FARIAS PEREIRA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário