Apelação/Remessa Necessária Nº 5029162-57.2021.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

A FAZENDA NACIONAL interpôs recurso de apelação objetivando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal  Cível de Vitória –ES, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por RELVA VEÍCULOS LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA objetivando o reconhecimento de seu direito líquido e certo determinando-se à autoridade coatora  que abstenha-se de praticar qualquer ato tendente à cobrança do IRPJ e da CSLL sobre a Taxa SELIC recebida pela Impetrante nas repetições de indébito (seja mediante restituição administrativa, seja por meio de precatório requisitório ou requisição de pequeno valor), ou no levantamento de depósitos judiciais, tendo em vista que tais valores não caracterizam renda, lucro ou acréscimo patrimonial, únicas materialidade suscetíveis de incidência dos referidos tributos federais, nos termos dos arts. 153, III, e 195, I, “c”, da CF/88, e arts. 43 e 44, do CTN.  Pretende, ainda, que seja declarado o seu direito líquido e certo à compensação e/ou restituição administrativa dos valores indevidamente recolhidos desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, na forma dos arts. 73 e 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores; e art. 66, §2.º, da Lei n.º 8.383/1991, com quaisquer tributos arrecadados e administrados pela Receita Federal do Brasil, corrigidos pela Taxa SELIC desde os recolhimentos indevidos, nos termos do art. 39, § 4.º, da Lei n.º 9.250/95.

  A sentença recorrida concedeu a segurança para:

1. PRONUNCIAR A PRESCRIÇÃO quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu a impetração do presente mandado de segurança (11/08/2021);

2. DETERMINAR à autoridade coatora que se abstenha de exigir da parte autora o IRPJ e a CSLL incidentes sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário (via restituição judicial ou compensação administrativa) e de levantamento de depósitos judiciais realizados pelo contribuinte, inclusive decorrentes de demandas/compensações futuras, nos limites desta decisão;

3. DECLARAR o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título do IRPJ E CSLL, mencionados no item anterior, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitado o art. 170-A do CTN. A compensação deverá ser realizada pela impetrante com observância às normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil;

4. DETERMINAR que, sobre o valor a ser compensado, seja aplicada a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido;

5.DETERMINAR à autoridade impetrada que se abstenha de impedir o exercício dos direitos em tela da impetrante, bem como de promover a cobrança ou exigência dos valores correspondentes às contribuições em questão, a qualquer título, afastadas quaisquer autuações, restrições, negativas de expedição de certidão negativa de débitos, multas, imposições, penalidade ou inscrições em quaisquer órgãos ou cadastros por inadimplemento.

A Fazenda Nacional interpôs Apelação requerendo, preliminarmente, o sobrestamento do feito. Pretende a reforma da  sentença sustentando a adoção do entendimento firmado no REsp nº 1.138.695-56, a necessidade de expressa previsão legal para isenção e exclusão de base de cálculo  e o prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais (evento 67 dos autos originários).

Contrarrazões da impetrante (evento 76 dos autos originários).

Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso da Fazenda Nacional (evento 06).

É o relatório.         

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001173705v2 e do código CRC ed830d4e.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5029162-57.2021.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço da remessa oficial, diante da subsunção ao que preceitua o art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.

Estão presentes os requisitos recursais de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos do apelo, o que autoriza o seu conhecimento e o respectivo exame de mérito.

O tema objeto do presente resume-se à incidência ou não do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição do indébito (administrativa e judicial), incluindo-se o levantamento de depósitos judiciais.

 Como relatado, o Juízo a quo concedeu a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir da impetrante o IRPJ e a CSLL incidentes sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário (via restituição judicial ou compensação administrativa) e de levantamento de depósitos judiciais realizados pelo contribuinte, inclusive decorrentes de demandas/compensações futuras, nos limites desta decisão, bem como para declarar o declarar o seu direito de efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título do IRPJ E CSLL, mencionados no item anterior, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitado o art. 170-A do CTN. A compensação deverá ser realizada pela impetrante com observância às normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil.

Passo ao exame do recurso da Fazenda Nacional.

Do pedido de sobrestamento do feito

Sustenta a Fazenda Nacional, preliminarmente, a necessidade do sobrestamento do presente feito até que haja manifestação definitiva do Supremo Tribunal Federal acerca do Tema nº 962.

Tal sobrestamento não se impõe, uma vez que não há determinação pelo Relator do Recurso Extraordinário paradigma. Ademais o artigo 1040 do CPC é claro em afirmar que “publicado o acórdão paradigma” os processos suspensos retomarão seu curso, o que fundamenta a tese da desnecessidade de esperar do trânsito em julgado do RE nº 1.063.187/SC. 

 Ademais, a questão de se aguardar o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do RE nº 1.063.187 já está superada, uma vez que foram julgados recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, tendo o referido recurso extraordinário transitado em julgado em 11/08/2022.

Da inconstitucionalidade da incidência de IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário

O Supremo Tribunal Federal julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.063.187/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em 27/09/2021, entendeu que os valores atinentes à taxa SELIC, recebidos em razão de repetição de indébito não caracterizam acréscimo patrimonial, mas recomposição de efetivas perdas (danos emergentes):

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade. 1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes. 2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda. 3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados. 4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. 5. Recurso extraordinário não provido.

(RE 1063187, Tribunal Pleno, Relator: Min. Dias Toffoli, julgado em 27/09/2021, publicado em 16/12/2021)

Ainda que o Tema 962, do STF não tenha tratado, de forma expressa, dos levantamentos de depósitos judiciais, a tese fixada pode ser aplicada aos mesmos, uma vez que são realizados no bojo de ações judiciais em que se discutem a inconstitucionalidade/legalidade de tributos juntamente com a sua repetição, caso sejam considerados no fim da demanda inconstitucionais/ilegais. Ademais, não há vedação da extensão da tese fixada no tema 962, do STF, o que permite sua aplicação, por analogia, ao levantamento dos depósitos judiciais.

Portanto, a sentença recorrida não merece reparo, uma vez que considerou como indenização os valores atinentes à taxa SELIC em razão de repetição de indébito (administrativa e judicial) e levantamento de depósitos judiciais, estando de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 962.

Da Modulação de Efeitos

Em decisão recentíssima, publicada em 02/05/2022, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos em face do acórdão que reconheceu a inconstitucionalidade do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito.

O Supremo Tribunal Federal esclareceu que o acórdão embargado diz respeito apenas às hipóteses em que há o acréscimo dos juros moratórios, mediante a taxa SELIC, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), tanto na esfera administrativa quanto na judicial.

Por fim, o STF modulou os efeitos do acórdão proferido no RE nº 1.063.187 para estabelecer que o mesmo produza efeitos a partir de 30/09/2021, ficando ressalvados as ações ajuizadas até 17/09/2021 (data do início do julgamento do mérito) e os fatos geradores anteriores a 30/09/2021 em relação aos quais não tenha havido pagamento do IRPJ ou da CSLL:

O Tribunal, por unanimidade, acolheu em parte os embargos de declaração para: (i) esclarecer que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial; (ii) modular os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores a 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral, nos termos do voto do Relator.

 Plenário, Sessão Virtual de 22.4.2022 a 29.4.2022.

 Sendo assim, só terão direito à repetição do indébito dos valores indevidamente pagos a título de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC nos últimos 5 (cinco) anos os contribuintes que ajuizaram ação até 17/09/2021, o que ocorre no presente mandamus, que foi impetrado em 11/08/2021.

Da compensação

Pretende, ainda, a impetrante que seja declarado o seu direito líquido e certo à compensação e/ou restituição administrativa dos valores indevidamente recolhidos desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, na forma dos arts. 73 e 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores; e art. 66, §2.º, da Lei n.º 8.383/1991, com quaisquer tributos arrecadados e administrados pela Receita Federal do Brasil, corrigidos pela Taxa SELIC desde os recolhimentos indevidos, nos termos do art. 39, § 4.º, da Lei n.º 9.250/95.

O Juízo a quo não se pronunciou sobre o pedido de restituição administrativa da impetrante na sentença (evento 43 dos autos originários), o que foi objeto de embargos de declaração da impetrante (evento 52 dos autos originários), que foram desprovidos em sentença proferida no evento 63 dos autos originários sob o fundamento de que o Juízo não é obrigado a se pronunciar sobre todos os argumentos da impetrante.

Muito embora a restituição não seja argumento, mas um dos pedidos da impetrante, deveria ser objeto de apreciação pela sentença que foi omissa neste ponto. Porém, a impetrante não apelou, estando esta questão preclusa.

 Uma vez reconhecida a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário (administrativa e judicial) e de levantamento de depósitos judiciais, está autorizada compensação administrativa, na forma do art. 74, da Lei nº 9.430/96, dos valores indevidamente recolhidos a tal título, desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, devidamente corrigidos, na forma do art. 170-A, do Código Tributário Nacional, dos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007, com a redação dada pela Lei n° 13.670/2018 e demais legislação de regência.

Por fim, necessário esclarecer que, para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável a indicação de dispositivo legal ou constitucional.  Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/15. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO- MATERNIDADE. STF. REPERCUSSÃO GERAL. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. INOCORRÊNCIA. 1. Inexistem os vícios apontados no acórdão embargado, sendo certo que omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa. 2. Com base em alegação de omissão, deseja a embargante modificar o julgado por não- concordância, sendo esta a via inadequada. 3. Para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal ou constitucional. 4. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. (grifei)

(TRF-2ª Região, Apelação/Reexame Necessário, 0023213-93.2015.4.02.5116, Rel. Cláudia Neiva, 3ª Turma Especializada, julgado em 07/04/2021, disponível em 09/04/2021)

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, voto no sentido de negar provimento à Remessa Necessária e à Apelação interposta pela Fazenda Nacional.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5029162-57.2021.4.02.5001/ES

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. Remessa necessária. APELAÇÃO. DESPROVIMENTO. EXCLUSÃO DOS VALORES ATINENTES À TAXA SELIC DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. repetição de indébito administrativa e judicial e levantamento de depósitos judiciais. POSSIBILIDADE. RE 1.063.187/SC. TEMA Nº 962, DO STF.MODULAÇÃO DE EFEITOS REALIZADA PELO SUPREMO. não APLICABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO antes DE 17/09/2021. COMPENSAÇÃO.

1. A questão discutida nos autos já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.063.187/SC, sob o regime dos recursos repetitivos, que fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário. ”

2. Verifica-se que a sentença recorrida está de acordo com a tese fixada pelo STF no Tema nº 962.

3. Ainda que o Tema 962, do STF não tenha tratado, de forma expressa, dos levantamentos de depósitos judiciais, a tese fixada pode ser aplicada aos mesmos, uma vez que são realizados no bojo de ações judiciais em que se discutem a inconstitucionalidade/legalidade de tributos juntamente com a sua repetição, caso sejam considerados no fim da demanda inconstitucionais/ilegais. Ademais, não há vedação da extensão da tese fixada no tema 962, do STF, o que permite sua aplicação, por analogia, ao levantamento dos depósitos judiciais.

4. O STF modulou os efeitos do acórdão proferido no RE nº 1.063.187 para estabelecer que o mesmo produza efeitos a partir de 30/09/2021, ficando ressalvados as ações ajuizadas até 17/09/2021 (data do início do julgamento do mérito) e os fatos geradores anteriores a 30/09/2021 em relação aos quais não tenha havido pagamento do IRPJ ou da CSLL.

5.Sendo assim, só terão direito à repetição do indébito dos valores indevidamente pagos a título de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC nos últimos 5 (cinco) anos os contribuintes que ajuizaram ação até 17/09/2021, o que ocorre no presente mandamus, que foi impetrado em 11/08/2021.

6. Uma vez reconhecida a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário, está autorizada compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos a tal título, desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, devidamente corrigidos, na forma do art. 170-A, do Código Tributário Nacional, dos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007, com a redação dada pela Lei n° 13.670/2018 e demais legislação de regência.

7.  Remessa Necessária e Apelação da Fazenda Nacional desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à Remessa Necessária e à Apelação interposta pela Fazenda Nacional, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 25 de outubro de 2022.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001173707v3 e do código CRC e02fcfc5.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 25/10/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5029162-57.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

PROCURADOR(A): DENISE LORENA DUQUE ESTRADA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário