Apelação Cível Nº 5002522-61.2019.4.02.5106/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta por CARIMAI DROGARIA LTDA E OUTRA (), em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Petrópolis ( e ) , que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, condenando a autora ao pagamento de honorários de sucumbência, fixados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
Em razões recursais (), a apelante pleiteia a reforma da sentença, sustentando, em síntese que:
o Parágrafo Único do Artigo 2º do ANEXO LXXVII da PORTARIA DE CONSOLIDAÇÃO Nº 5, DE 28 DE SETEMBRO DE 2017, estabelece que o objetivo do Programa Farmácia Popular é disponibilizar à população, por meio da rede privada de farmácias e drogarias, os medicamentos e correlatos previamente definidos pelo Ministério da Saúde, nos termos Anexo 1 do Anexo LXXVII.
para o fechamento de novos credenciamentos a União deve apresentar motivação, explícita, clara e congruente, elementos essenciais para validade conforme preleciona o artigo 50, caput, inciso VIII, § 01º, da Lei 9.784/1999, não podendo prevalecer a mera alegação sem comprovação dos fatos
existência de dotação orçamentária;
a regra da contratação com a Administração Pública é a licitação (art. 37, XXI, da Constituição da República e art. 2º da Lei nº 8.666/93), no entanto, o procedimento licitatório pode ser afastado nos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação (art. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93);
a base legal do credenciamento é justamente o art. 25, caput, da Lei 8.666/93, senda a figura do credenciamento apenas um procedimento para se efetivar uma contratação por inexigibilidade quando é dado a TODOS que preenchem os requisitos mínimos de se credenciarem, nesse sentido a decisão do Plenário do Tribunal de Contas da União prolatada no processo 016.171/94;
a União, ao permitir a manutenção de credenciamento de farmácias por prazo superior a 05 anos, está intervindo indevidamente e de forma ilegal na livre concorrência;
não há nos autos qualquer indício de que o credenciamento aqui reconhecido tenha o condão de aumentar os gastos da União ou muito menos qualquer comprovação de que os credenciamentos tenham atingido o limite orçamentário.
Por fim, “requer seja reformada a r. sentença para dar provimento à presente apelação e consequentemente, condenar a recorrida em honorários de sucumbência, subsidiariamente, caso mantida a improcedência da demanda, requer-se a reforma da r. sentença para adequar a condenação das Apelantes em honorários advocatícios respeitados os percentuais mínimos previstos no Art. 85, §2º, com base no valor atualizado da causa.”
Em suas contrarrazões (), a União pugna pela manutenção da sentença nos exatos termos em que foi prolatada.
Parecer do d. Ministério Público Federal (), pelo desprovimento do recurso de apelação.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de apelação interposta por CARIMAI DROGARIA LTDA E OUTRA, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Petrópolis, que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, condenando a autora ao pagamento de honorários de sucumbência, fixados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
Na origem, trata-se de demanda ajuizada pelo rito comum, através da qual a parte autora pretende seja a União condenada a realizar o seu cadastramento e credenciamento no “Programa Aqui Tem Farmácia Popular”.
A pretensão autoral foi rejeitada, sob a seguinte fundamentação ():
O Programa Farmácia Popular foi instituído pela lei 10.858/2004 e regulamentado pelo decreto n. 5.090/2004. Sua finalidade é assegurar à população o acesso a medicamentos essenciais a baixo custo, em complementação à distribuição de medicamentos pelo SUS. Confira-se:
Lei n. 10.858/2004:
(...)
Decreto n. 5.090/2004:
(...)
Em 2006 o Ministério da Saúde expandiu o programa por meio de credenciamento da rede privada de farmácias e drogarias, denominado “Aqui Tem Farmácia Popular (Portaria GM/MS n. 491/2006).
Atualmente os requisitos para participação das farmácias e drogarias no referido programa estão disciplinados no anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5 de 28 de setembro de 2017, art. 10 e devem ser cumpridos pelos interessados. Confira-se:
(...)
Contudo, o credenciamento de novas farmácias e drogarias está suspenso, consoante se verifica em informação disponibilizada no site do Ministério da Saúde:
“O credenciamento de novas farmácias e drogarias no Programa Farmácia Popular está TEMPORARIAMENTE SUSPENSO. Excepcionalmente, devido à desabilitação das unidades da Rede Própria do Programa Farmácia Popular em 2017, o Ministério da Saúde promoveu, por 12 meses, a ampliação da rede “Aqui Tem Farmácia Popular”, em parceria com a rede privada de farmácias, naqueles municípios das regiões Norte e Nordeste que possuíam apenas a Rede Própria do Programa, de forma a complementar a Assistência Farmacêutica Básica da população. Adicionalmente, as verbas de manutenção das unidades da Rede Própria do Programa Farmácia Popular foram repassadas ao total de municípios do país, para que 100% da população seja beneficiada (...)”
A suspensão de novos cadastros no Programa Aqui Tem Farmácia Popular está inserida na execução de políticas públicas de saúde e suas prioridades, não sendo permitido ao Poder Judiciário fazer ingerências na autonomia da Administração, quando o ato discricionário não se mostra ilegal.
No caso em exame, cabe à União o estabelecimento das políticas públicas, é certo, e a suspensão oficial dos credenciamentos ali se coloca de forma válida, até porque a lei delega à administração federal amplo espectro de discricionariedade.
Assim, em se tratando de questão que envolve primazias definidas pela Administração e recursos orçamentários, em observância ao princípio da separação dos poderes, é descabida a alegação de intervenção na economia do setor farmacêutico e violação à livre concorrência, até porque não está a ré a criar empecilhos à atividade econômica das autoras. Apenas não pretende as admitir imediatamente em programa que, ao ver das demandantes, lhe seria economicamente favorável.
Também não verifico ofensa ao princípio da isonomia, visto que a suspensão do cadastramento pretendido tem caráter geral e as autoras tiveram oportunidade de aderir ao programa em momento oportuno.
Por fim, não verifico impedimento de acesso da população local aos medicamentos porque no Município de Petrópolis existem outros estabelecimentos farmacêuticos em que disponíveis os produtos e que fazem parte do Programa Farmácia Popular.
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, I do CPC.
Controverte-se a (i)legalidade do não credenciamento da autora no convênio “Aqui Tem Farmácia Popular”.
Pois bem; a Lei n.º 10.858/2004 autorizou a Fundação Oswaldo Cruz a disponibilizar medicamentos, mediante ressarcimento, para assegurar à população o acesso a produtos básicos e essenciais à saúde a baixo custo. Transcrevo, a seguir, os referidos comandos:
“Art. 1º Esta Lei trata da disponibilização de medicamentos pela Fundação Oswaldo Cruz - Fiocruz, mediante ressarcimento, visando a assegurar à população o acesso a produtos básicos e essenciais à saúde a baixo custo.
Parágrafo único. Além da autorização de que trata o caput deste artigo, a Fiocruz poderá disponibilizar medicamentos produzidos por laboratórios oficiais da União ou dos Estados, bem como medicamentos e outros insumos definidos como necessários para a atenção à saúde.
Art. 2º A Fiocruz entregará o respectivo medicamento mediante ressarcimento correspondente, tão-somente, aos custos de produção ou aquisição, distribuição e dispensação, para fins do disposto no art. 1º desta Lei.
Art. 3º Para os efeitos do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, a Fiocruz poderá firmar:
I – convênios com a União, com os Estados e com os Municípios; e
II – contratos de fornecimento com produtores de medicamentos e outros insumos necessários para a atenção à saúde.
Art. 4º A Fiocruz poderá, sem prejuízo do disposto nesta Lei, disponibilizar medicamentos e outros insumos oriundos de sua produção a países com os quais o Brasil mantenha acordo internacional, nos termos de regulamento.
Art. 5º As ações de que trata esta Lei serão executadas sem prejuízo do abastecimento da rede pública nacional do Sistema Único de Saúde.”
Por sua vez, o Decreto n.º 5.090/2004 regulamentou a citada Lei e instituiu o Programa Farmácia Popular do Brasil. Tratou ainda sobre o preço de revenda dos medicamentos pelas farmácias e drogarias, especialmente as da rede privada. Vejam-se os dispositivos abaixo transcritos:
Art. 1º Fica instituído o Programa "Farmácia Popular do Brasil", que visa a disponibilização de medicamentos, nos termos da Lei no 10.858, de 13 de abril de 2004, em municípios e regiões do território nacional.
§ 1º A disponibilização de medicamentos a que se refere o caput será efetivada em farmácias populares, por intermédio de convênios firmados com Estados, Distrito Federal, Municípios e hospitais filantrópicos, bem como em rede privada de farmácias e drogarias.
§ 2º Em se tratando de disponibilização por intermédio da rede privada de farmácia e drogarias, o preço do medicamento será subsidiado.
Art. 2º A Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ será a executora das ações inerentes à aquisição, estocagem, comercialização e dispensação dos medicamentos, podendo para tanto firmar convênios com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sob a supervisão direta e imediata do Ministério da Saúde.
Parágrafo único. O Ministério da Saúde poderá firmar convênio com entidades públicas e privadas, visando à instalação e implantação de novos serviços de disponibilização de medicamentos e insumos, mediante ressarcimento, tão-somente, de seus custos de produção ou aquisição.
Art. 3º O rol de medicamentos a ser disponibilizado em decorrência da execução do Programa "Farmácia Popular do Brasil" será definido pelo Ministério da Saúde, considerando-se as evidências epidemiológicas e prevalências de doenças e agravos.
Art. 4º O Programa "Farmácia Popular do Brasil" será executado sem prejuízo do abastecimento da rede pública nacional do Sistema Único de Saúde – SUS”.
A Portaria n.º 111/2016, do Ministério da Saúde, dispôs sobre o Programa Farmácia Popular do Brasil, e o seu art. 2º previu o convênio "Aqui Tem Farmácia Popular", objetivando disponibilizar à população, por meio da rede privada de farmácias e drogarias, os medicamentos e correlatos previamente definidos pelo Ministério da Saúde, nos termos dos Anexos I e II da citada Portaria.
Atualmente, a matéria encontra-se regulamentada pelo Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação (PRC) n° 5, de 28 de setembro de 2017, que consolidou todo o conteúdo normativa da última Portaria vigente - Portaria GM/MS nº 111/2016.
A adesão das farmácias e drogarias ao programa "Aqui tem Farmácia Popular" acha-se autorizada pelo Departamento de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos e deferida pela Secretaria de Ciência Tecnologia e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde, após constatação sobre o preenchimento dos requisitos exigidos.
Em regra, o Ministério da Saúde paga até 90% do valor de referência estabelecido para o medicamento e/ou correlato, sendo obrigatório o pagamento pelo paciente da diferença entre aquele percentual e o chamado "Preço de Venda - Aqui Tem" (PV-AT). Trata-se de sistema de coparticipação no pagamento. A União Federal, por intermédio do Ministério da Saúde, salda um valor fixo pelos medicamentos e/ou correlatos dispensados e, de outro lado, o cidadão paga a diferença.
O aludido programa objetiva proporcionar à população necessitada, remédios mais baratos, com custos subsidiados, em parte, pelo governo.
Nesse contexto, constata-se que o referido programa se configura numa ação do Governo Federal, que visa à complementação e distribuição gratuita de medicamentos garantida pelo Sistema Único de Saúde (SUS), oferecendo alternativa de acesso à assistência farmacêutica com vistas à promoção da integralidade do atendimento à saúde pública, de forma que não substitui as ações e programas de responsabilidade dos gestores de saúde pública nas três esferas de governo.
Outrossim, o art. 10 do anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5 de 28 de setembro de 2017, Seção III, artigo 572 dispõe sobre os critérios para credenciamento da rede privada de farmácias e drogarias no Programa, verbis:
Art. 10. Poderão participar do PFPB Aqui Tem Farmácia Popular as farmácias e drogarias que atenderem aos seguintes critérios:
I - Requerimento e Termo de Adesão (RTA) assinado pelas partes interessadas;
II - Licença Sanitária Estadual ou Municipal, ativa e válida, nos termos da legislação vigente;
III - inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), da Secretaria de Receita Federal do Brasil;
IV - registro na Junta Comercial;
V - autorização de funcionamento emitida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA); VI - situação de regularidade com a Previdência Social;
VII - farmacêutico responsável técnico com Certificado de Regularidade Técnica (CRT) válido e emitido pelo Conselho Regional de Farmácia (CRF);
VIII - dispor de equipamento eletrônico adequado para emissão de documento fiscal e cupom vinculado para processamento das operações eletrônicas do PFPB, conforme detalhamento constante na Subseção II deste Capítulo;
IX - dispor de sistema de gerenciamento eletrônico capaz de realizar requisições eletrônicas, por meio de interface web; e
X - dispor de pessoal treinado para atuar no PFPB, de acordo com as normas e procedimentos estabelecidos.
§ 1º Para fins dos incisos II e VI do "caput", a Licença Sanitária Estadual ou Municipal e a regularidade junto à Previdência Social deverão estar válidas na data de emissão do Requerimento e Termo de Adesão.
§ 2º Ressalvados os critérios definidos neste artigo, é dispensável, para a habilitação, a satisfação das exigências previstas nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, por força do disposto no § 1º do art. 32 daquela Lei.
§ 3º Não poderão ser credenciadas ao PFPB Aqui Tem Farmácia Popular novas filiais cuja matriz e/ou filial esteja passando por processo de auditoria no Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS).
§ 4º As farmácias e drogarias credenciadas no PFPB Aqui Tem Farmácia Popular autorizam, automaticamente, o Ministério da Saúde a acessar as informações de movimentações fiscais e tributárias junto à Receita Federal do Brasil, inclusive para fins de apuração e auditoria.
5º Para a comprovação da regularidade do estabelecimento poderão ser solicitados, a qualquer tempo, outros documentos previstos na legislação vigente”.
Outrossim, conforme se verifica da Nota Técnica nº 247/2020-CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS (), expedida pelo Ministério da Saúde - MS, e em informação disponibilizada no site do MS ( https://www.gov.br/pt-br/servicos/inscricao-para-o-processo-de-credenciamento-de-farmacias-e-drogarias-ao-programa-farmacia-popular-do-brasil ), em 25/07/2022, o credenciamento de novas farmácias e drogarias no Programa “Aqui Tem Farmácia Popular” encontra-se suspenso desde 2014, não havendo definição para abertura do processo de credenciamento para novas empresas.
Com efeito, a suspensão de novos cadastros no Programa Aqui Tem Farmácia Popular está inserida na execução de políticas públicas de saúde e suas prioridades, sendo defeso ao Poder Judiciário interferir em tal discricionariedade.
Dessarte, a decisão impugnada acertadamente ressalta a impossibilidade de credenciamento individual pela via judicial, uma vez que cabe à Administração Pública praticar atos administrativos discricionários, que são dotados de certa margem de liberdade decisória, os quais conferem ao administrador a possibilidade de escolha, dentro dos limites impostos na lei (em especial, a Lei nº 10.858/2004 c/c Decreto nº 5.090/2004 c/c Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017, norma regulamentadora do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB).
Nesse contexto, resulta claro, no entender deste Relator, que a argumentação deduzida pela Apelada no sentido de que, “estando fora do PROGRAMA AQUI TEM FÁRMACIA POPULAR, vê dia a dia sua receita financeira diminuir, visto que, os consumidores além de receber gratuitamente os medicamentos nas redes credenciadas (suas concorrentes), acabam pela facilidade e comodidade adquirindo por meios próprios outros medicamentos e produtos”, não tem relevância para a presente análise.
Com efeito, e ainda que se possa conceber que a adesão ao programa em questão seja vantajosa, comercialmente, para os estabelecimentos que a efetuem, o fato é que a política de governo em questão não se dirige aos estabelecimentos farmacêuticos, mas sim à população.
Neste sentido, inclusive, direciona-se o entendimento desta 8ª Turma. Senão vejamos:
APELAÇÃO. FARMÁCIA POPULAR. CREDENCIAMENTO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. SEPARAÇÃO DE PODERES. APELAÇÃO DA UNIÃO PROVIDA.
1 - Trata-se de ação ajuizada por ALTHOBELLE DROGSTORE DROGARIA LTDA em face da UNIÃO objetivando, em síntese: "se digne em declarar a ilegalidade da não realização de chamamento público para credenciamento no CONVÊNIO "AQUI TEM FARMÁCIA POPULAR" por um período maior que 5 anos, beneficiando algumas farmácias e drogarias em detrimento de outras, por violar a discricionariedade da contratação direta por inexigibilidade de licitação, que motivou a ampla contratação de TODOS os interessados que preencham os termos do artigo 14 da PCR nº 05 de 28 de setembro de 2017, SEÇÃO III, ANEXO LXXVII, violando assim, o artigo 57, inciso II e o “caput” do artigo 25 ambos da Lei 8.666/93, aplicável aos convênios administrativos por força do artigo 116 da 8.666/93".
2 - Sentença (evento 61) com o seguinte teor: "Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, na forma do art. 487, I, CPC, para condenar a Ré a receber e processar o requerimento da parte autora no Programa Aqui Tem Farmácia Popular, examinando os seus requisitos, e no caso de não haver nenhum óbice, conceder o credenciamento nos termos do programa. Concedo a ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, considerando o grau de certeza jurídica com a cognição exauriente, bem como pela existência de prejuízo de difícil reparação que vem sofrendo a autora, para que a Ré imediatamente receba e processe o requerimento da Autora de credenciamento junto ao Programa Aqui Tem Farmácia Popular."
3 - Como acentua o Ministério da Saúde, “Convém destacar, nesse sentido, que a Administração Pública pode praticar atos administrativos discricionários, que são dotados de certa margem de liberdade decisória, o qual confere ao administrador a possibilidade de escolha, dentro dos limites impostos na lei (em especial, a Lei nº 10.858/2004 c/c Decreto nº 5.090/2004 c/c Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017, norma regulamentadora do PFPB). Convém esclarecer ainda que a referida interrupção se deu com efeito erga omnes. Assim, eventual reabertura de novos credenciamentos - o que depende de interesse, planejamento e deliberação deste Ministério da Saúde, deve se dar com a publicação do chamamento de todos os interessados, não em benefício de um único ente privado." Registra também que a "a referida interrupção se deu com efeito erga omnes. Assim, eventual reabertura de novos credenciamentos - o que depende de interesse, planejamento e deliberação deste Ministério da Saúde, deve se dar com a publicação do chamamento de todos os interessados, não em benefício de um único ente privado." Informa também que atualmente, já se encontram credenciados ao PFPB "Aqui Tem Farmácia Popular" cerca de 30 (trinta) mil estabelecimentos farmacêuticos privados, de forma que não haveria, no momento, previsão para abertura de novos credenciamentos. Assim, o atendimento à população encontra-se garantido nas unidades básicas ou postos de saúde.
4 - O ato administrativo impugnado se deu por critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública que teve como motivação o atingimento de meta e de orçamento destinados ao programa. Importante ressaltar que os elementos motivo e objeto do ato discricionário compõem o seu mérito, não podendo haver controle do Judiciário, pois não há, no caso, qualquer indício de ilegalidade. Além disso, também não há que se falar em desvio de finalidade ou ferimento ao princípio da impessoalidade do ato que atingiu a todas as farmácias indistintamente e de maneira genérica, não sendo direcionado ao apelado. Dessa forma, não restou demonstrada qualquer ilegalidade ou desvio de finalidade que justifique adentrar o mérito administrativo do ato, até porque o programa Farmácia Popular do Brasil deve priorizar o fornecimento dos medicamentos a baixo custo à população, e não o comércio. Dessarte, não deve o interesse privado da empresa autora sobrepor-se ao interesse público, de modo que a administração pública é quem possui o conhecimento necessário das demandas sociais e a atribuição de gerir os credenciamentos. A falta de dotação orçamentária é motivo legítimo para suspensão de programa social, vez que os recursos públicos não são infinitos e não há como o ente público atender a todas as necessidades sociais existentes.
5 - O dispositivo sentencial viola o princípio da separação de poderes, inserto no art. 2º da Constituição. Não pode o judiciário determinar “obrigação de fazer, consistente na emissão de Requerimento e Termo de Adesão - RTA e analisar os demais documentos exigidos pela portaria ministerial para fins de credenciar ou não a Requerente no programa Farmácia Popular. Tal decisão violaria a reserva de Administração. Declarar a ilegalidade da suspensão por prazo indeterminado do acesso e processamento ao programa AQUI TEM FARMÁCIA POPULAR, igualmente viola o a separação de poderes.
6 - O Poder Judiciário deve respeitar as medidas adotadas pelo legislador e pelo administrador público quando estiverem dentro da legalidade, cabendo aos juízes somente analisarem a legitimidade das suas ações em face dos critérios legais e, não sobre o aspecto do mérito, pois tal atitude seria uma interferência abusiva, diante do fato de que os demais poderes têm as suas próprias funções e prerrogativas estabelecidas pelo ordenamento jurídico e essas devem ser respeitadas.
7 - Recurso de apelação da União provido. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos. Invertidos os ônus sucumbenciais. Revogada a tutela provisória.
(TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 50061033820204025110, Rel. Juiz Federal Convocado Marcelo da Fonseca Guerreiro, data de julgamento 28.06.2022)
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA, TIDA POR INTERPOSTA (SÚMULA Nº 61/TRF-2ª REGIÃO) E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL. CREDENCIAMENTO. SUSPENSÃO. POLÍTICA PÚBLICA. ARTIGOS 196 E 197, CRFB/1988. CONTROLE JURISDICIONAL. LIMITES. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. ATO IMPUGNADO NÃO SINDICÁVEL PELO PODER JUDICIÁRIO. SUCUMBÊNCIA INTEGRAL DA AUTORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ARTIGO 85, CPC/2015). APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.
1. Tem-se por interposta a remessa necessária, porquanto, nos termos da Súmula nº 61 deste Eg. Tribunal Regional Federal, “Há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”, sendo certo que o decisum ora atacado condenou a União Federal em obrigação de fazer, qual seja, viabilizar à Autora, ora Apelada, a adesão a programa do Ministério da Saúde.
2. A questão que ora se controverte nos presentes autos cinge-se a determinar se se existe ou não direito subjetivo da parte Autora, ora Apelada, a efetuar seu credenciamento em programe de fornecimento de medicamentos subsidiado pelo Ministério da Saúde, qual seja, o chamado “Programa Aqui Tem Farmácia Popular”.
3. In casu, trata-se de programa de governo voltado ao fornecimento de medicamentos tidos como essenciais às camadas hipossuficientes da população, o que constitui forma de concretização do mandamento constitucional contido no Artigo 196, CRFB/1988 (“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”), sendo que, nos termos do Artigo 197, CRFB/1988, “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado” (g.n.).
4. Ainda que se possa conceber que a adesão ao programa em questão seja vantajosa, comercialmente, para os estabelecimentos que a efetuem, o fato é que a política de governo em questão não se dirige aos estabelecimentos farmacêuticos, mas sim à população, não assistindo razão à Autora/Apelada quando sustenta, em sua peça recursal, que, “estando fora do PROGRAMA AQUI TEM FÁRMACIA POPULAR, vê dia a dia sua receita financeira diminuir, visto que, os consumidores além de receber gratuitamente os medicamentos nas redes credenciadas (suas concorrentes), acabam pela facilidade e comodidade adquirindo por meios próprios outros medicamentos e produtos”.
5. A suspensão, determinada pelo Ministério da Saúde, desde 2014, em relação aos credenciamentos efetuados por meio de convênios celebrados entre o Ministério da Saúde e a rede privada de farmácias e drogarias, na forma da Lei nº 8.666/1993, nada mais caracteriza do que a discricionariedade da Administração Pública, ancorada em critérios de conveniência e oportunidade, na escolha das políticas de governo que irá adotar ou a que irá dar continuidade, o que não é sindicável pelo Poder Judiciário.
6. Constatado que todos os estabelecimentos farmacêuticos privados tiveram idêntica oportunidade de aderir ao Programa Aqui Tem Farmácia Popular até o ano de 2014, bem como que a suspensão então determinada se aplica igualmente a toda a rede privada de farmácias e drogarias, não existe direito subjetivo da Autora/Apelada a realizar o credenciamento pretendido enquanto perdurar a suspensão determinada pelo ente com atribuição para tal, qual seja, o Ministério da Saúde.
7. Embora se possa lamentar que o referido programa não tenha sido ampliado ou restaurada a possibilidade de novos credenciamentos – o que resultaria em vantagem à população carente em geral, à qual se direciona o programa em questão –,essa prerrogativa do Ministério da Saúde não pode sofrer interferência judicial, sob pena de indevida violação ao princípio da separação de Poderes, sem mencionar a quebra de isonomia, já que possibilitaria à Apelada um credenciamento que se encontra suspenso para todos os demais estabelecimentos congêneres. Precedentes (TRF-1ª Região e TRF-3ª Região).
8. Diante da sucumbência integral da Autora, impõe-se condená-lo ao pagamento de honorários advocatícios, ora fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (R$ 12.000,00 em 04.11.2019, data do ajuizamento), na forma do Artigo 85, CPC/2015.
9. Remessa necessária e apelação da União Federal providas, com reforma da sentença atacada, na forma da fundamentação.
(TRF2, 8ª Turma Especializada, AC e Reex Nec 50110971620194025120, Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva, data de julgamento 03.08.2021)
Quanto à alegação de que o processo de credenciamento deveria se submeter ao procedimento de licitação, como bem fundamentado no parecer do d. Ministério Público Federal ():
(...) no momento do credenciamento, a oferta foi feita de modo generalizado, como forma de ampliar o programa “farmácia popular”.
Não se tratava de uma limitação de acesso a um contrato público, mas ao contrário, de formação de convênios.
A oferta ampla de convênio é incompatível com a ideia de licitação. Mais do que dispensa ou inexigibilidade, a questão é de incompatibilidade entre a criação de postos de distribuição de medicamentos integrados a rede privada e a noção de licitação.
Cabe pontuar, ademais, que a oferta foi aberta a todos os interessados, indistintamente, conforme se verifica do art. 10 do anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5 de 28 de setembro de 2017, e consta da Nota Técnica nº 247/2020-CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS (), expedida pelo Ministério da Saúde - MS, entretanto, não foram localizados registros de que a recorrente tenha apresentado o requerimento e termo de adesão na data correta. Senão, veja-se:
(...) não foram localizados registros de que os estabelecimentos CARIMAI DROGARIA LTDA (CARIMAI DROGARIA), CNPJ 27.687.117/0001-41 e FARMÁCIA CARIMAI PETROPOLIS LTDA, CNPJ 29.272.100/0001-59 tenham apresentado o Requerimento e Termo de Adesão (RTA), nos termos definidos pelo artigo 10 da norma regulamentadora do PFPB, enquanto esteve disponibilizado o credenciamento de estabelecimentos farmacêuticos no âmbito do PFPB "Aqui Tem Farmácia Popular" por este Ministério da Saúde.
2.18. Assim, destaca que o Ministério da Saúde ofertou igual oportunidade a todos os estabelecimentos farmacêuticos, em distinção, para solicitar adesão ao Programa. Entretanto, as empresas autoras foram inertes, deixando de fazer a solicitação de credenciamento em tempo oportuno.
Registre-se, outrossim, “que a referida interrupção se deu com efeito erga omnes. Assim, eventual reabertura de novos credenciamentos - o que depende de interesse, planejamento e deliberação deste Ministério da Saúde, deve se dar com a publicação do chamamento de todos os interessados, não em benefício de um único ente privado.” (Nota Técnica nº 247/2020-CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS - Evento 48)
Dessarte, embora caiba aqui o lamento em decorrência de o referido programa não haver sido ampliado ou restaurada a possibilidade de novos credenciamentos – o que resultaria em vantagem à população carente em geral, à qual se direciona o programa em questão –, certo é que essa prerrogativa do Ministério da Saúde não pode sofrer interferência judicial, sob pena de indevida violação ao princípio da separação de Poderes. E isto sem mencionar a quebra de isonomia, já que possibilitaria à Apelada um credenciamento que se encontra suspenso para todos os demais estabelecimentos congêneres.
Por fim, quanto à alegação de violação à livre concorrência/iniciativa, também não merece prosperar, uma vez que não demonstrada, ante a não comprovação do inerente desequilíbrio econômico financeiro..
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação, majorando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor fixado na sentença, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.
Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001170921v7 e do código CRC 08ad12be.
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Signatário (a): FERREIRA NEVES
Data e Hora: 13/1/2023, às 21:35:33