Apelação/Remessa Necessária Nº 5002150-12.2021.4.02.9999/ES

RELATÓRIO

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (fls.01/04, evento 1, DOC6) em face de sentença (fls.01/04, evento 1, DOC5) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Venécia- ES, Dr. Maxon Wander Monteiro, que julgou parcialmente procedente os pedido em ação proposta por V. D. S. objetivando a concessão de benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo; subsidiariamente, concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, com eventual acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), com o pagamento das parcelas vencidas acrescidas de juros de mora e correção monetária. A r. sentença condenou o INSS a  conceder à autora o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da juntada aos autos do laudo da perícia judicial com o pagamentos dos valores em atraso acrescidos de juros de mora, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09 e corrigidos monetariamente pelo IPCA-E. Condenou, ainda, a autarquia previdenciária ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ. Concedida tutela de urgência a ser cumprida no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de até 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa).

Em suas razões o INSS requer a reforma da sentença para afastar a multa diária arbitrada pelo Juízo originário sustentando a impossibilidade de fixação antecipada de multa coercitiva diária contra a Fazenda Pública à mera presunção de que será descumprido o comando relativo à implantação do benefício; ou a redução de seu valor; bem como alega que o índice de correção monetária aplicável à hipótese é o INPC, conforme assentado no Tema 810 do STF e Tema 910 do STJ.

Contrarrazões da parte autora (fls.11/19, evento 1, DOC6).

O Ministério Público Federal não se manifesta sobre o mérito da demanda com fundamento no art. 178 do CPC (evento 4, DOC1).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001157998v2 e do código CRC 51bfa3ff.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5002150-12.2021.4.02.9999/ES

VOTO

Inicialmente, observo que a sentença foi proferida após 18 de março de 2016, já sob a vigência do CPC/2015, de maneira que a sua admissibilidade é feita pelo Tribunal (art. 1.010, §3°, do CPC/2015).

Em razão disso, conheço dos recursos de apelação, eis que presentes os seus requisitos.

Conheço da remessa necessária, nos termos do art. 496, I e § 3º do Código de Processo Civil/2015 e da Súmula nº 61 deste Tribunal.

A hipótese é de remessa oficial e recurso de apelação do INSS que diverge da sentença em ação objetivando a concessão de benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo; subsidiariamente, concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, com eventual acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), com o pagamento das parcelas vencidas acrescidas de juros de mora e correção monetária. A r. sentença condenou o INSS a  conceder à autora o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da juntada aos autos do laudo da perícia judicial com o pagamentos dos valores em atraso acrescidos de juros de mora, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09 e corrigidos monetariamente pelo IPCA-E. Condenou, ainda, a autarquia previdenciária ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ. Concedida tutela de urgência a ser cumprida no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de até 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa).

Em suas razões o INSS requer a reforma da sentença para afastar a multa diária arbitrada pelo Juízo originário sustentando a impossibilidade de fixação antecipada de multa coercitiva diária contra a Fazenda Pública à mera presunção de que será descumprido o comando relativo à implantação do benefício; ou a redução de seu valor; bem como alega que o índice de correção monetária aplicável à hipótese é o INPC, conforme assentado no Tema 810 do STF e Tema 910 do STJ.

De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, para a concessão do benefício de auxílio-doença são necessários a comprovação da qualidade de segurado da Previdência Social, o preenchimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, se for o caso, e a comprovação de incapacidade para o exercício de atividade laborativa (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91).

Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91).

Compulsando os autos verifica-se que foi concedido à autora o  benefício de auxílio-doença NB: 6140627633, em 19/04/2016, cessado em 20/03/2018 (fls.14, evento 1, DOC2) tendo em vista que não foi constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS, incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual (fls.33, evento 1, DOC1).

Logo, considerando que a hipótese é de restabelecimento de benefício, restam incontroversos a qualidade de segurada e o cumprimento da carência.

Quanto à existência de incapacidade, o laudo pericial (fls.12/17, evento 1, DOC4) atesta que a autora é portadora de “Neoplasia maligna da mama. (CID C50), Traumatismo de nervo não especificado do membro superior. (CID- T11.3)”, apresentando “ Incapacidade Permanente e total”,  com início da doença aproximadamente 01/2016 e da incapacidade em 03/2016, “de acordo com os laudos e exames” (Quesitos do INSS, itens 2, 7, 8 e 9, evento 1, DOC4).

Portanto, a autora faz jus ao restabelecimento do benefício e a sua conversão em aposentadoria por invalidez na forma estabelecida na r. sentença.

Em relação aos juros de mora e a correção monetária aplicáveis às parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal, devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905).

Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”, sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos.

No que tange à aplicação de multa diária (astreinte) pelo descumprimento da obrigação, a jurisprudência do eg. STJ é no sentido de que “é possível ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória – astreintes –, ainda que contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer” (Resp 1.654.994/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/4/2017)

O prazo fixado é razoável, 30 (trinta) dias; entretanto assiste razão à autarquia no que se refere ao valor da multa; pois, com efeito a pena pecuniária tem por objetivo coagir o devedor a cumprir a obrigação específica, porém não pode servir de razão para o enriquecimento sem causa.

Sendo a r. sentença proferida sob a égide do novo Código de Processo Civil; é imperiosa a observação do disposto no art. 85, §§ 2º a 6º deste Diploma Legal fixando-se, por ocasião da liquidação do julgado, o percentual a incidir sobre o valor da condenação,  observada a Súmula 111 do STJ.

Merece o julgado  ser modificado, de ofício, quanto a esse pontos.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para reformar a sentença quanto ao índice aplicável ao cálculo da correção monetária; bem como a redução da multa diária, fixando-a em R$300,00 (trezentos reais);  determinando, de ofício, a fixação de honorários advocatícios, na forma da fundamentação acima. Após o trânsito em julgado, baixem os autos na distribuição e remetam-se à Vara de origem.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001157999v4 e do código CRC ef7ee420.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5002150-12.2021.4.02.9999/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO – REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO DO INSS –AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DE OFÍCIO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE OFÍCIO. REMESSA OFICIAL e APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDAs.

1. A hipótese é de remessa oficial e recurso de apelação do INSS que diverge da sentença em ação objetivando a concessão de benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo; subsidiariamente, concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, com eventual acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), com o pagamento das parcelas vencidas acrescidas de juros de mora e correção monetária. A r. sentença condenou o INSS a  conceder à autora o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da juntada aos autos do laudo da perícia judicial com o pagamentos dos valores em atraso acrescidos de juros de mora, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09 e corrigidos monetariamente pelo IPCA-E. Condenou, ainda, a autarquia previdenciária ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ. Concedida tutela de urgência a ser cumprida no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de até 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa).

2. Em suas razões o INSS requer a reforma da sentença para afastar a multa diária arbitrada pelo Juízo originário sustentando a impossibilidade de fixação antecipada de multa coercitiva diária contra a Fazenda Pública à mera presunção de que será descumprido o comando relativo à implantação do benefício; ou a redução de seu valor; bem como alega que o índice de correção monetária aplicável à hipótese é o INPC, conforme assentado no Tema 810 do STF e Tema 910 do STJ.

3. De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, para a concessão do benefício de auxílio-doença são necessários a comprovação da qualidade de segurado da Previdência Social, o preenchimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, se for o caso, e a comprovação de incapacidade para o exercício de atividade laborativa (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91).

4. Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91).

5. Compulsando os autos verifica-se que foi concedido à autora o  benefício de auxílio-doença NB: 6140627633, em 19/04/2016, cessado em 20/03/2018 (fls.14, evento 1, DOC2) tendo em vista que não foi constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS, incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual (fls.33, evento 1, DOC1). Logo, considerando que a hipótese é de restabelecimento de benefício, restam incontroversos a qualidade de segurada e o cumprimento da carência.

6. Quanto à existência de incapacidade, o laudo pericial (fls.12/17, evento 1, DOC4) atesta que a autora é portadora de “Neoplasia maligna da mama. (CID C50), Traumatismo de nervo não especificado do membro superior. (CID- T11.3)”, apresentando “ Incapacidade Permanente e total”,  com início da doença aproximadamente 01/2016 e da incapacidade em 03/2016, “de acordo com os laudos e exames” (Quesitos do INSS, itens 2, 7, 8 e 9,  evento 1, DOC4). Portanto, a autora faz jus ao restabelecimento do benefício e a sua conversão em aposentadoria por invalidez na forma estabelecida na r. sentença.

7. Os juros de mora e a correção monetária aplicáveis às parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal, devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”, sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos.

8. No que tange à aplicação de multa diária (astreinte) pelo descumprimento da obrigação, a jurisprudência do eg. STJ é no sentido de que “é possível ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória – astreintes –, ainda que contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer” (Resp 1.654.994/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/4/2017). O prazo fixado é razoável, 30 (trinta) dias; entretanto assiste razão à autarquia no que se refere ao valor da multa; pois, com efeito a pena pecuniária tem por objetivo coagir o devedor a cumprir a obrigação específica, porém não pode servir de razão para o enriquecimento sem causa.

9. Sendo a r. sentença proferida sob a égide do novo Código de Processo Civil; é imperiosa a observação do disposto no art. 85, §§ 2º a 6º deste Diploma Legal fixando-se, por ocasião da liquidação do julgado, o percentual a incidir sobre o valor da condenação,  observada a Súmula 111 do STJ.

10. Remessa oficial e apelação do INSS  parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para reformar a sentença quanto ao índice aplicável ao cálculo da correção monetária; bem como a redução da multa diária, fixando-a em R$300,00 (trezentos reais); determinando, de ofício, a fixação de honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de outubro de 2022.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001158000v4 e do código CRC 0c7721e0.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/10/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002150-12.2021.4.02.9999/ES

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): CARLOS ALBERTO GOMES DE AGUIAR

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária