Apelação Cível Nº 5008044-25.2021.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

ENSEADA AZUL COMBUSTÍVEIS LTDA (POSTO ENSEADA AZUL) impetrou mandado de segurança objetivando a declaração da ilegalidade e da inconstitucionalidade da incidência do ICMS próprio e do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação dos valores pagos a maior, respeitando-se o prazo prescricional, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, notadamente com as próprias contribuições sociais e ainda as previdenciárias, devendo tal quantia ser atualizada pela Taxa SELIC.

Sobreveio sentença (evento 18/SJES), nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NOS TERMOS DO ART. 485, VI do CPC/15, tendo em vista a ilegitimidade ativa da parte impetrante. Por via de consequência, REVOGO a liminar anteriormente deferida.

Apelou a Impetrante (Evento 24/SJES), sustentando que é “revendedora (varejista), assumindo, portanto, a posição de substituída. Ao adquirir bens do substituto, ela qualifica a operação como custo de aquisição e, por isso, entende devido o desconto de créditos das contribuições incidentes sobre o montante relativo ao ICMS-ST, recolhido pelo fornecedor na etapa anterior sobre determinados produtos, uma vez que tal valor seria irrecuperável.”  Aduz ainda que a repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST pelo substituto é assimilada pelo substituído imediato na aquisição do bem.  Entretanto, não será facultado a este gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual.

A União apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

O Ministério Público Federal, invocando o disposto na Recomendação nº 34/2016 do CNMP e no art. 178, parágrafo único, do CPC/2015, não emitiu pronunciamento sobre o mérito da ação, requerendo o prosseguimento do feito.

É o relatório.

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Apelação Cível Nº 5008044-25.2021.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Com efeito, não há legitimidade da Impetrante, efetivamente, para alegar eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade na cobrança da contribuição ao PIS e à COFINS incidentes sobre as vendas de combustíveis derivados de petróleo, pois o tributo é exigido diretamente da refinaria e das distribuidoras de álcool para fins carburantes, sendo as únicas responsáveis tributárias.

Carece, dessa forma, a parte autora - empresa do comércio varejista de combustíveis para veículos automotores-, de legitimidade ativa para pleitear o ressarcimento da contribuição ao PIS e COFINS incidentes sobre os combustíveis adquiridos a partir de julho de 2000, uma vez que as contribuições em exame são suportadas diretamente pelas refinarias, inexistindo a possibilidade de repasse do encargo aos demais integrantes da cadeia. 

Ao traçar as regras relativas ao recolhimento diferenciado do PIS e da COFINS sobre comércio de combustíveis e lubrificantes, a Lei nº 9.718/98 regulamentou o regime de substituição tributária "para a frente", atribuindo às refinarias o recolhimento das referidas contribuições, nos termos da base de cálculo estimada em seu art. 4º, parágrafo primeiro, in verbis:

"Art. 4º As refinarias de petróleo, relativamente às vendas que fizerem, ficam obrigadas a cobrar e a recolher, na condição de contribuintes substitutos, as contribuições a que se refere o art. 2º, devidas pelos distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo, inclusive gás.

Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a contribuição será calculada sobre o preço de venda da refinaria, multiplicado por quatro."

Posteriormente, a MP nº 1.858/99 alterou o critério de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS em relação ao óleo diesel, dispondo que, para definir a base de cálculo da venda desse combustível pela refinaria, o fator de multiplicação ficaria reduzido de quatro para três inteiros e trinta e três centésimos, ficando mantida, contudo, a base de cálculo presumida e o regime de substituição tributária estatuído pelo art. 4º, parágrafo único da Lei nº 9.718/98.

Note-se que o regime da substituição tributária trazido pela Lei nº 9.718/98 para arrecadação do PIS e da COFINS sobre as receitas decorrentes do comércio de combustíveis, foi previsto pela Constituição Federal, no § 7º, do art. 150:

“A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”

Entretanto, com a superveniência da Lei 9.990/2000 e alterações dadas pela Lei nº 10.865/2004, o regime de substituição tributária nas operações de venda de combustíveis foi abolido, tendo sido estabelecidas alíquotas diferenciadas a essas contribuições, a serem recolhidas direta e exclusivamente pelas refinarias, demais produtores e importadores de combustíveis e pelas distribuidoras de álcool carburante, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de combustíveis (art. 4º da Lei nº 9.990/2000).  Os distribuidores e comerciantes varejistas, integrantes da cadeia de operações com derivados de petróleo, deixaram de ostentar a condição de substituídos tributários, ficando totalmente desoneradas da exigência do PIS e da COFINS sobre o comércio de combustíveis. Assim, a partir da vigência do mencionado diploma legal, não se vislumbra legitimidade ou interesse dos distribuidores e comerciantes varejistas na discussão de eventuais valores recolhidos indevidamente a essas contribuições sobre as receitas advindas das operações de venda de combustíveis.

Assim, a exigência do PIS e da COFINS sobre as receitas decorrentes da venda de combustíveis não ficou sujeita às alterações de base de cálculo e alíquota sobre o faturamento da empresa, conferida pela Lei 9.718/98 e, posteriormente, pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

TRIBUTÁRIO. COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRESCRIÇÃO. LC 118/05. SUSPENSÃO DO JULGAMENTO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. 1. A partir da Lei nº 9.990/00, somente as refinarias de petróleo passaram a responder pela contribuição ao PIS e COFINS, nas operações com combustíveis derivados do petróleo, restando desonerados os demais integrantes da cadeia, razão pela qual a autora, consumidora final, carece de legitimidade ativa para discutir a exigibilidade das exações. 2. Nos termos do que restou decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621 (sessão de 04/08/2011), recurso que teve reconhecida a sua repercussão geral, as ações de repetição de indébito ajuizadas anteriormente à vigência da LC 118/05, têm prazo prescricional de 10 (dez) anos (tese dos cinco + cinco). Já as ações ajuizadas posteriormente a entrada em vigor da LC 118/05, a partir de 09/06/2005, têm o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. 3. Inexiste óbice ao julgamento da presente demanda em face do deferimento de Medida Cautelar na ADC nº 18/DF, porquanto a última prorrogação dessa decisão foi deferida em Plenário no dia 25/3/2010 e divulgada no DJE em 17/6/2010, já tendo expirado o prazo suspensivo ali deferido (180 dias), cessando, dessa forma, a eficácia da liminar. 4. O ICMS integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. (TRF4, AC 2007.72.00.015340-1, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, D.E. 02/05/2012)

Destaco ainda recente julgado desta Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nos seguintes termos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por AUTO POSTO DE ABASTECIMENTO VITRINE DE CAXIAS LTDA em face de decisão, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Nova Iguaçu/RJ, que, nos autos do mandado de segurança nº 5015590-65.2021.4.02.5120, deferiu “em parte a liminar para autorizar a Impetrante a não incluir o ICMS, não sujeito à substituição tributária, na base de cálculo das parcelas do PIS e da COFINS, embutido no preço das mercadorias que comercializa ao consumidor final  vinculada à atividade de venda de lubrificantes e dos produtos comercializados em loja de conveniência, e outros serviços conforme contrato social acostado no evento 01, anexo 04, suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, ficando, ainda, o Impetrado impedido de adotar atos tendentes à cobrança dos créditos em questão”. 2. A Agravante pretende a reforma da decisão para “não sofrer com a incidência do ICMS operação própria apenas, mas igualmente não sofrer com o ICMS-ST na base de cálculo do PIS e COFINS de todos os produtos que comercializa, bem como não sofrer com incidência do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e COFINS monofásico no momento que adquire os combustíveis para revenda.” 3. Em relação à legitimidade da impetrante, o entendimento da jurisprudência é no sentido de que o comerciante varejista de combustível, por ser mero contribuinte de fato, não possuiria legitimidade ativa para discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o PIS e a COFINS. Precedentes: AgRg no AgRg no REsp 1.228.837, Segunda Turma, Rel. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, unânime, DJe 17/09/2013; TRF2: AC 5004408-85.2020.4.02.5001/ES, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ FONTES, Terceira Turma Especializada, DJ: 09/11/2021; AC 5073731-71.2020.4.02.5101/RJ, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES, Quarta Turma Especializada, DJ: 13/09/2021. 4. Em relação à exclusão do ICMS-ST, na condição de contribuinte substituído, da base de cálculo do PIS e da COFINS quanto aos demais serviços prestados pela Agravante, igualmente não lhe assiste razão. 5. Consoante decidido pela Segunda Tuma do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. STJ: AgInt nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1881576 – SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021. 6. Verifica-se não estarem presentes os requisitos autorizadores da concessão de liminar, constantes no inciso III do artigo 7º da Lei n 12.016/2009, especialmente porque não vislumbra a probabilidade do direito conjurado pela Agravante, uma vez que a tese jurídica por ela defendida parece não encontrar guarida na jurisprudência. 7. Agravo de instrumento não provido. (Agravo de Instrumento nº 5000462-05.2022.4.02.0000, julgado em 05/04/2022, relator: Desembargador Federal Marcus Abraham) Grifei

Desse modo, a extinção do feito sem julgamento do mérito, em face da ilegitimidade ativa da Impetrante para discutir a legalidade e a constitucionalidade da existência das contribuições na sistemática implementada pela Lei nº 9.990/00 quanto à comercialização de combustíveis e lubrificantes, é medida que se impõe.

Conclusão

Mantida a sentença na íntegra, considerando a ilegitimidade ativa da Impetrante.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao apelo.

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Apelação Cível Nº 5008044-25.2021.4.02.5001/ES

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE icms E ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. ILEGITIMIDADE ATIVA. LEI 9.990/00. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO. apelação.

1. A partir da Lei nº 9.990/00, somente as refinarias de petróleo passaram a responder pela contribuição ao PIS e COFINS, nas operações com combustíveis derivados do petróleo, restando desonerados os demais integrantes da cadeia, razão pela qual a autora, consumidora final, carece de legitimidade ativa para discutir a exigibilidade dessas exações.

2. Impõe-se a extinção do feito sem julgamento do mérito, em face da ilegitimidade ativa da Impetrante

3. Sentença mantida na integra.  Apelação da Impetrante desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 11 de outubro de 2022.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/10/2022

Apelação Cível Nº 5008044-25.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

PROCURADOR(A): TOMAZ HENRIQUE LEONARDOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário