Apelação Cível Nº 5004015-08.2021.4.02.5105/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por M. P. T. contra sentença (evento 57/SJRJ) que julgou improcedente o pedido que objetiva a declaração de nulidade do ato administrativo que o excluiu do concurso para provimento de vagas no cargo de Policial Rodoviário Federal, por reprovação no teste de aptidão física - TAF. Honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º e incisos, do CPC, a incidir sobre o valor atualizado da causa, obrigação com sua exigibilidade suspensa, na forma do art. 98, § 3º do CPC.      

O apelante (evento 67/SJRJ) alega que que é participante do concurso público para provimento de vagas no cargo de Policial Rodoviário Federal, regulamentado pelo Edital nº 1, de 18 /01/2021, no qual foi aprovado nas provas objetiva e discursiva, avaliação psicológica, sendo reprovado no exame de aptidão física; que o edital de abertura do concurso não previa a utilização de máscara, violando a segurança jurídica; que foi pego de surpresa pelo uso obrigatório de máscara durante a execução do TAF (Teste de Aptidão Física), divulgado pela banca examinadora apenas 5 dias antes do teste; que esse fato prejudicou seu desempenho na execução dos exercício, não tendo realizado sua preparação utilizando máscara; que a banca criou requisito novo e desproporcional, sem permitir tempo hábil de preparação dos candidatos, o que viola os princípios da legalidade e razoabilidade; e que houve quebra de isonomia, pois outros candidatos não usaram máscaras como determinado.           

Em contrarrazões (evento 77/SJRJ), a União afirma que refoge ao Poder Judiciário a apreciação acerca do juízo da conveniência e da oportunidade da Administração Pública como na hipótese; bem como que a alegação de surpresa pelo uso de máscara no TAF não procede; e que atendidos os princípios da legalidade, da moralidade e da isonomia.           

É o relatório.

(csf)

Documento eletrônico assinado por SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001154804v2 e do código CRC 61846ffe.

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Data e Hora: 25/9/2022, às 12:40:25

Apelação Cível Nº 5004015-08.2021.4.02.5105/RJ

VOTO

1. A apelação não merece ser provida.

2. O autor busca a anulação do ato de reprovação no teste de aptidão física (TAF), realizado no concurso para provimento de vagas no cargo de Policial Rodoviário Federal, ao argumento de que teria sido pego de surpresa, já que a obrigatoriedade do uso de máscara no exame físico foi divulgada pela banca examinadora apenas 5 dias antes da realização do teste, além de se tratar de requisito desproporcional.

 Em matéria de concurso, compete ao Judiciário examinar a legalidade dos atos praticados na realização do processo seletivo, especialmente no que tange ao tratamento isonômico dos candidatos, à compatibilidade do edital com a lei e ao cumprimento de suas normas pela Administração Pública.

Analisando o edital de abertura do concurso (Edital nº 01, de 18/01/2021 - evento 1, anexo 5/SJRJ) cumpre apontar os seguintes trechos:

11.7 DAS DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE O EXAME DE APTIDÃO FÍSICA

(...)

11.7.4 Demais informações a respeito do exame de aptidão física constarão de edital específico de convocação para essa etapa.

(...)

23 DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

(...)

23.24 Será automaticamente eliminado do concurso público, em decorrência da anulação de suas provas, o candidato que durante a realização das provas:

(...)

s) descumprir as medidas de proteção em razão da pandemia do novo coronavírus a serem oportunamente divulgadas.

(...)

23.29 Serão divulgadas oportunamente as informações a respeito das medidas de proteção que serão adotadas no dia de realização das provas, em razão da pandemia do novo coronavírus.

ANEXO III

1 DO EXAME DE APTIDÃO FÍSICA (...)

4 DAS DISPOSIÇÕES FINAIS (...)

4.2.1 Serão divulgadas oportunamente as informações a respeito das medidas de proteção que serão adotadas no dia de realização dos testes, em razão de ocorrência de pandemias e(ou) outras intercorrências de saúde pública.

Posteriormente, foi então divulgado o Edital de nº 12, de 11/06/2021 (evento 1, anexo 6/SJRJ), que tornou público o resultado da prova discursiva e convocou os aprovados para o exame de aptidão física, dispondo, ainda, sobre as instruções atinentes à referida prova física, dentre as quais vale transcrever a contida no item 3.15:

3 DO EXAME DE APTIDÃO FÍSICA

(...)

3.15 O candidato deverá permanecer de máscara durante todo o tempo em que estiver nas dependências dos locais de realização do exame, inclusive na ocasião da execução dos testes.

Assim, da leitura do referido regramento, constata-se que a exigência de utilização de máscara durante a realização dos testes físicos está previsto no edital do concurso publicado no dia 11/06/2021, antes da realização da prova, bem como encontra amparo no edital anterior, de 18/01/2021, que expressamente dispôs acerca da divulgação futura sobre medidas de proteção a serem observadas durante o exame, em razão da Pandemia do Covid-19.

Além disso, a exigência editalícia relativa ao uso de máscaras possui amparo legal, desde 06/07/2020, conforme Lei nº 13.979/2020, configurando procedimento de proteção à saúde individual e coletiva amplamente divulgado por diversas autoridades mundiais, haja vista o cenário de calamidade de saúde pública pela circulação do novo coronavírus.

Por sua vez, a Lei Estadual Ordinária nº 8859, de 03/06/2020, do Estado do Rio de Janeiro,  já havia determinado a obrigatoriedade, em todo estado,  do uso de máscara de proteção respiratória em qualquer ambiente público, assim como em ambientes privados de acesso coletivo, incluindo a prática de exercícios físicos em academias e ao ar livre.

Destarte, neste caso, a exigência do uso de máscara na execução do teste físico se mostra legítima, porquanto além de constar do edital, previamente à realização do teste, não havendo falar em situação surpresa para o candidato, é regra que possui amparo legal, além de plenamente compatível com as circunstâncias inerentes à situação de pandemia vivenciada à época.

Outrossim, não se verifica nos autos a ocorrência de quebra da isonomia, porquanto a utilização de máscara foi imposta a todos os candidatos indistintamente.

Quanto à alegação de descumprimento da referida disposição do edital por alguns participantes, que teriam feito uso inadequado da máscara, cabe salientar, de início, que, como já destacado na sentença, “o alegado descumprimento de terceiros não autoriza o seu descumprimento pelo promovente e a chancela do juízo a este respeito”.

Além disso, sequer restou demonstrado que as imagens trazidas aos autos (evento 1, anexo19/SJRJ) tenham sido obtidas durante o teste físico ora questionado. Mas ainda que assim não fosse, tal fato não teria o condão de afastar a legitimidade da exigência do uso da máscara, eis que, nesse caso, o problema não estaria na regra em si, mas na condução do processo seletivo, e uma vez comprovada alguma irregularidade, restaria maculado o certame como um todo e não apenas em relação ao apelante.

O apelado alega, ainda, que “vídeos institucionais disponibilizados pela própria PRF sobre a execução dos exercícios do Teste de Aptidão Física não mencionam a utilização da máscara durante sua execução”.

Conforme informado pelo organizador do concurso, tal manifestação, além de se referir especificamente ao teste de corrida de 12 minutos, antecedeu à publicação do edital de abertura do certame, como esclarecido: “A referida diretora, naquele momento, certamente acreditava que no momento da realização do teste de aptidão física o cenário pandêmico estive controlado, o que infelizmente não ocorreu. Esclarece-se, ainda, que a fala da mencionada diretora aconteceu em uma coletiva de imprensa, em entrevista. Portanto, não configura regra do certame, pois o edital de abertura do concurso sequer havia sido publicado” (evento 1, anexo11, pág. 18 do processo originário).

Por outro lado, a eventual existência de precedente, sem força vinculante, em sentido contrário, não deve se sobrepor ao entendimento aqui adotado, e cujas razões restam devidamente explicitadas, tendo em vista a independência funcional do magistrado e o princípio do livre convencimento motivado.

Outrossim, esta Turma Especializada já teve oportunidade de se manifestar no mesmo sentido, em hipótese semelhante relativa ao mesmo concurso:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. TESTE DE FLEXÃO EM BARRA FIXA. MASCULINO. REPROVAÇÃO. USO DE MÁSCARA. OBRIGATORIEDADE. IRREGULARIDADES NÃO DEMONSTRADAS NA AVALIAÇÃO.

- O edital de abertura do certame - PRF nº 01, de 18/01/2021, expressamente alertou os candidatos no subitem 23.29, bem como no Anexo III, subitem 4.2.1,  que seriam divulgadas oportunamente as informações a respeito das medidas de proteção que seriam adotadas no dia de realização de provas, em razão da pandemia do novo coronavírus e(ou) outras intercorrências de saúde pública.

- A Lei  Estadual Ordinária nº 8859, de 03/06/2020, do Estado do Rio de Janeiro,  determinou a obrigatoriedade, em todo estado,  do uso de máscara de proteção respiratória em qualquer ambiente público, assim como em ambientes privados de acesso coletivo, incluindo a prática de exercícios físicos em academias e ao ar livre.

- O Edital nº 12, de 11/06/2021, ao convocar os candidatos aprovados na prova discursiva para a realização do teste de aptidão FÍSICA determinou a utilização de máscara no TAF e esclareceu que o candidato deveria  permanecer de máscara durante todo o tempo em que estivesse nas dependências dos locais de realização do exame, inclusive por ocasião da execução do TAF, preservando com tal medida, portanto, a saúde de todos os candidatos e dos responsáveis pela realização dos testes, estando em consonância com os protocolos sanitários de segurança que vem sendo exigidos pelas autoridades públicas.

- A obrigatoriedade do uso de máscaras foi destinada a todos os candidatos, em obediência ao princípio da isonomia, razão pela qual não poderia ser estabelecido tratamento diferenciado em relação ao apelante.

- Mesmo após a sua reprovação no teste de flexão em barra fixa, o apelante prosseguiu nas demais provas do TAF (teste de shuttle run, teste de impulsão horizontal, teste de flexão abdominal e teste de corrida de 12 minutos) e obteve aprovação, o que demonstra que o uso da máscara não foi o fator principal para a sua reprovação no aludido teste de flexão em barra fixa.

- Dos elementos probatórios acostados aos autos, não há o convencimento, principalmente diante dos vídeos devidamente analisados,  de que os Fiscais da Prova agiram de forma subjetiva ou arbitrária e que não contabilizaram, de forma correta, as repetições realizadas pelo candidato na segunda tentativa, bem como que tenham determinado o encerramento da prova antecipadamente. O que se constata é que a prova em questão somente foi dada como terminada após diversas tentativas sem êxito do candidato, quando este se encontrava exaurido e sem condições de prosseguir.

- Há de se reconhecer que foram dadas as orientações necessárias à realização do teste em discussão, sem prejuízo ao candidato,  e que tanto as câmeras, como os examinadores da prova,  encontravam-se dentro de um ângulo de visão suficiente e adequado para averiguar a execução correta do teste de flexão em barra fixa realizado pelo apelante, principalmente em relação à posição do queixo do candidato com máscara quando realizava o exercício. Inclusive, foi devidamente esclarecido ao apelante que este somente conseguiu realizar duas flexões de forma correta.

- Não procede a argumentação de ilegalidade ou abuso praticado  pelos apelados no que se refere à eliminação do apelante do certame sub judice, vez que devidamente demonstrado que o candidato não conseguiu obter o desempenho exigido no edital no que se refere ao teste de flexão em barra fixa.

- Acolher-se a pretensão do apelante, dispensando-lhe tratamento diferenciado, em detrimento dos demais candidatos, haveria sem sombra de dúvidas violação aos princípios da legalidade, da confiança, da vinculação ao edital, da moralidade, da impessoalidade e da isonomia, o que é defeso.

- Apelação não provida.

(Sétima Turma, AC 5004793-75.2021.4.02.5105, Relator Des.Federal Sergio Shcwaitzer, julgado em 13/07/2022)

3. Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação, majorando os honorários advocatícios em um por cento, sob a condição suspensiva de exigibilidade do art. 98, § 3º, do CPC.

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Apelação Cível Nº 5004015-08.2021.4.02.5105/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO.  CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. USO DE MÁSCARA. PANDEMIA. VINCULAÇÃO AO EDITAL.

1. O edital de abertura do concurso para provimento de vagas no cargo de Policial Rodoviário Federal (Edital nº 01, de 18/01/2021) dispôs, expressamente, acerca da divulgação futura sobre medidas de proteção a serem observadas durante o teste de aptidão física, em razão da Pandemia do Covid-19. Nessa esteira, a regra de utilização de máscara durante a realização dos testes físicos foi divulgada por meio de edital específico de convocação para essa etapa.

2. A exigência do uso de máscara na execução do teste físico se mostra legítima, porquanto além de constar do edital, previamente à realização do teste, possui amparo na Lei nº 13.979/2020, e na Lei Estadual Ordinária nº 8859, de 03/06/2020, do Estado do Rio de Janeiro, além de ser plenamente compatível com as circunstâncias inerentes à situação de pandemia vivenciada à época.

3. A utilização de máscara foi imposta a todos os candidatos indistintamente, não restando evidenciada irregularidade na condução do concurso quanto a eventual descumprimento do seu uso por terceiros, a configurar violação da isonomia.

4. Apelação desprovida.

(csf)

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação, majorando os honorários advocatícios em um por cento, sob a condição suspensiva de exigibilidade do art. 98, § 3º, do CPC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 28 de setembro de 2022.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 28/09/2022

Apelação Cível Nº 5004015-08.2021.4.02.5105/RJ

RELATOR: Juiz Federal SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

Votante: Juiz Federal SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária