Apelação Cível Nº 5029905-67.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante (Matriz e Filiais) de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a parcela relativa à Taxa Selic auferida nas repetições de indébito (via restituição ou compensação), inclusive decorrentes de demandas/compensações futuras.
2. Em suas razões recursais, a União Federal requer que a exclusão da base de cálculo dos tributos se limite aos juros de mora, sendo mantida a tributação sobre a correção monetária do período. No mérito, afirma que merece prevalecer o entendimento do E.STJ no Resp nº 1.138.695-SC, pela sistemática de julgamento dos Recursos Repetitivos, no qual se fixou a tese de que os juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa. (Evento 23)
3. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção. (Evento 6)
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Apelação, que não merece ser provida.
2. Conforme relatado, cuida-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta pela União Federal em face da r. sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante (Matriz e Filiais) de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a parcela relativa à Taxa Selic auferida nas repetições de indébito (via restituição ou compensação).
3. IRPJ e CSLL sobre a Taxa SELIC na repetição de indébito
No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.138.695/SC, de que foi relator o i. Ministro Mauro Campbell Marques, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça (C. STJ) decidiu pela legalidade da exigência do IRPJ e da CSLL sobre os valores relativos à taxa SELIC incidente na repetição de indébito e no levantamento de depósitos judiciais, ao fundamento de que (i) no primeiro caso, os acréscimos têm a natureza de lucros cessantes, como todos e quaisquer juros de mora, que incidem apenas após a quantificação do dano emergente sofrido pelo autor; (ii) no segundo caso, os acréscimos não têm a natureza de juros de mora, mas se revestem de natureza remuneratória (DJe de 31/05/2013).
Ocorre que, em 27/09/2021, ao apreciar o RE nº 1.063.187, o C. STF firmou a seguinte tese para efeito de repercussão geral: “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão da repetição de indébito tributário”.
O entendimento adotado foi o de que a taxa SELIC incidente sobre os valores objeto de repetição de indébito tributário é paga ao contribuinte a título de danos emergentes, visando a recompor perdas, de modo que não implica aumento patrimonial. A propósito, confira-se a notícia de julgamento veiculada na edição 1.030 do Informativo de Jurisprudência do C. STF:
Os juros de mora legais, correspondentes à taxa SELIC, na repetição de indébito tributário são valores recebidos pelo contribuinte a título de danos emergentes e visam recompor efetivas perdas, não implicando aumento de patrimônio do credor.
Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, ao julgar o Tema nº 962 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário para dar interpretação conforme à Constituição Federal ao §1º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988 (2), ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 (3) e ao art. 43, II e § 1º, da Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) (4), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário.
4. Compensação
Ressalte-se ainda a possibilidade de, no mandado de segurança deferir-se a compensação, sem que isso implique em transfiguração do instrumento em substitutivo da ação de cobrança, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência esta adstrita à esfera administrativa. (AgInt no REsp 1953445/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2022, DJe 24/03/2022).
Neste sentido, leia-se trecho de recente julgado:
"...a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).
Outrossim, a jurisprudência do C. STJ já assentou essa possibilidade, conforme ementa abaixo colacionada:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. NÃO CABIMENTO.
1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.
3. Agravo interno desprovido.
(STJ - Primeira Turma. Ag.Int no REsp nº 1.895.331/SP. Rel. Ministro GURGEL DE FARIA. Julgado em 24/05/2021, sem grifo no original).
Saliente-se que a compensação deverá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos.
Ademais, a compensação aqui assegurada deve ser realizada pela impetrante na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações trazidas pela Lei nº 10.637/02, com QUALQUER tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, excepcionando-se, em princípio, as contribuições sociais previdenciárias previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do art. 11 da Lei nº 8.212/91 e aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF), devendo ser observado, no entanto, o disposto no artigo 26-A da Lei nº. 11.457/2007, incluído pela Lei nº. 13.670/2018, o qual faz ressalva relativamente ao sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-Social).
5. Tema 962 - Modulação dos efeitos
Em relação ao aspecto temporal para afastar a incidência do IRPJ e CSLL sobre o montante da taxa Selic, o Colendo Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente os Embargos de Declaração do RE 1.063.187 opostos pela União Federal ao decidir que os efeitos da decisão embargada produz efeitos ex nunc a partir de 30/09/2021, ressalvadas (i) as ações ajuizadas até 17/09/2021, e (ii) os fatos geradores anteriores 30/09/2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.1
No caso em apreço, o impetrante ajuizou o mandamus em 17/08/2021, ou seja, antes da data do início do julgamento do mérito do RE 1.063.187.
Dessa forma, o contribuinte tem direito à repetição de indébito tributário dos valores que foram recolhidos com a inclusão do IRPJ e do CSLL sobre a taxa SELIC nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação mandamental.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação , mantendo a r. sentença por seus próprios fundamentos.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001154183v8 e do código CRC ff77d788.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 14/11/2022, às 2:3:5