Apelação/Remessa Necessária Nº 5006120-32.2019.4.02.5103/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas pela União Federal e por Liger Clean Comercial LTDA contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Campos que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu em parte a segurança determinando que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante a contribuição social previdenciária e a contribuição social para terceiros incidentes sobre os pagamentos realizados a título de: (i) valor pago ao empregado pelo empregador nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da eventual obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente); (ii) adicional de férias de 1/3 (um terço); (iii) aviso prévio indenizado.
Reconheceu, ainda, o direito da impetrante de efetuar a compensação, que será limitada às parcelas relativas aos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do presente mandamus, devendo a correção monetária e os juros de mora incidentes sobre o indébito serem calculados mediante aplicação da Taxa SELIC, vedada a cumulação com qualquer outro índice. (Evento 21 dos autos originários)
2. Destaca-se que o pedido da impetrante incluía, ainda, a abstenção de cobrança dos referidos valores a título de 13º salário proporcional ao aviso prévio, o qual foi denegado pelo M.M Juízo a quo.
3. Em suas razões recursais, a impetrante requer a reforma parcial da r. sentença, com a declaração da inexigibilidade de recolhimento da contribuição previdenciária patronal incidente sobre o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado, nos termos do que foi decidido pelo E.STJ quando do julgamento do Recurso Especial 1.230.957/RS. (Evento 30 dos autos originários)
4. Em suas razões recursais, a União Federal requer a reforma da r. sentença, sob a alegação de exigibilidade das contribuições previdenciárias sob as rubricas pleiteadas pela impetrante. (Evento 34 dos autos originários)
5. Em contrarrazões, a União Federal pleiteia que seja negado provimento à Apelação interposta pela parte autora, mantendo-se a r. sentença recorrida na parte em que julgou improcedente. (Evento 35 dos autor originários)
6. Não houve contrarrazões pela parte impetrante.
7. O Ministério Público Federal opinou pela manutenção da sentença. (Evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade conheço da Remessa Necessária e das Apelações.
2. Conforme relatado, cuida-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas pela União Federal e por Liger Clean Comercial LTDA contra a r. sentença que concedeu em parte a segurança determinando que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante a contribuição social previdenciária e a contribuição social para terceiros incidentes sobre os pagamentos realizados a título de: (i) valor pago ao empregado pelo empregador nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da eventual obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente); (ii) adicional de férias de 1/3 (um terço); (iii) aviso prévio indenizado.
3. Com o advento da EC nº 20/98, a base de cálculo da exação foi ampliada, passando a incidir também sobre “demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.
Com a nova redação dada ao art. 195, inciso I, da Constituição Federal, a instituição das novas incidências da contribuição previdenciária deve ser feita por meio de lei ordinária, e não por lei complementar.
O legislador ordinário, ao instituir as normas concernentes às contribuições para a seguridade social, estabeleceu que a contribuição social a cargo da empresa seria de 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título no decorrer do mês, aos segurados empregados. Por outro lado, estabeleceu que as parcelas que não integram a remuneração são aquelas discriminadas no § 9º, do art. 28, da Lei 8.212/91, nos termos do disposto em seu art. 22, I e seu § 2º.
Nesse contexto, o que importa para sujeitar determinada verba paga por empregador a empregado em função da relação de emprego à incidência da contribuição previdenciária é, exclusivamente, sua natureza jurídica. As Cortes Superiores vêm decidindo que a incidência das contribuições deve considerar a natureza das verbas sobre as quais recaiam, se indenizatória ou remuneratória, restando autorizada, no segundo caso, sua inclusão, na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Por outro lado, as verbas indenizatórias não importam em remuneração paga ou creditada a segurados empregados, pelo que não devem compor a base de cálculo do tributo, eis que não representam expressão econômica ou de riqueza como pressuposto da tributação, mas compensação por um prejuízo imposto ao trabalhador.
4. Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado em seus primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença ou acidente
A questão a respeito da incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado em seus primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença ou acidente, dispensa maiores discussões. Embora o empregador efetue o pagamento ao empregado nesse período, essa verba não se destina a retribuir o seu trabalho, até mesmo porque não há prestação de serviço pelo empregado doente ou acidentado.
Esse foi o posicionamento consolidado na Primeira Seção do E. STJ, quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, sob o regime do artigo 543-C do CPC/73 (recursos repetitivos), no sentido que não incide contribuição previdenciária sobre as quantias pagas pelo empregador ao empregado nos primeiros 15 (quinze) dias que antecedem o recebimento de auxílio-doença ou auxílio-acidente.
Logo, impõe-se a manutenção da sentença neste ponto, para julgar procedente o pedido de inexistência de relação jurídica em relação às contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas pagas a título de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado em seus primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença ou acidente.
Nesse sentido, nego provimento à Apelação da União e não conheço da Remessa Necessária, neste ponto, nos termos do do art. 496, §4º, II do CPC.
5. Terço Constitucional de Férias
O Egrégio Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento, em repercussão geral, sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (Tema 985), modificando a jurisprudência que vinha sendo seguida anteriormente e firmando a seguinte tese:
“É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”
(RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, Processo Eletrônico Repercussão Geral-DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020)
Nesse sentido, merecem provimento a Apelação da União Federal e a Remessa Necessária para fins de reforma parcial a r. sentença, reconhecendo-se a incidência de contribuição social sobre a verba paga a título de terço constitucional de férias.
6. Aviso prévio indenizado
Com relação ao aviso prévio indenizado, não há a incidência da contribuição previdenciária, conforme entendimento já sedimentado na Primeira Seção do C. STJ, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, sob o regime dos recursos repetitivos.
No mesmo sentido, os seguintes precedentes do daquela Corte Superior: AIRESP nº 1808938 2019.01.03098-8, Relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJE Data: 18/11/2019; Resp nº 1.819.853, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJE Data: 11/10/2019.
Neste sentido, não merece ser conhecida a Remessa Necessária, mantendo-se a r. sentença, neste ponto.
7. Décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem afirmado, de forma reiterada, a natureza remuneratória dos valores pagos, aos empregados, a título de 13º salário proporcional ao aviso prévio, o que implica na incidência da contribuição previdenciária patronal sobre tal verba.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 72 RE 576.967. JUIZO DE RETRATAÇÃO PARCIAL.
(...)
IV - Em relação às férias gozadas e ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio, é pacífico o entendimento da Primeira Seção pela incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas. Precedentes: AgInt no REsp 1945323/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2022, DJe 19/04/2022 e REsp 1814866/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 18/10/2019.
(...)
(STJ - AgRg nos EDcl no AREsp n. 684.226/RN, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe de 12/5/2022.)
Logo, impõe-se a manutenção da sentença neste ponto, para julgar improcedente o pedido de inexistência de relação jurídica em relação às contribuições previdenciárias incidentes sobre a verba paga a título de décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio.
Nesse sentido, merece ser dado provimento à Apelação da União e à Remessa Necessária, e negado provimento à Apelação da impetrante.
8. Compensação
Ressalte-se ainda a possibilidade de, no mandado de segurança deferir-se a compensação, sem que isso implique em transfiguração do instrumento em substitutivo da ação de cobrança, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência esta adstrita à esfera administrativa. (AgInt no REsp 1953445/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2022, DJe 24/03/2022).
Desse modo, leia- se trecho de recente julgado:
"...a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).
Outrossim, a jurisprudência do C. STJ já assentou essa possibilidade, conforme ementa abaixo colacionada:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. NÃO CABIMENTO.
1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.
3. Agravo interno desprovido.
(STJ - Primeira Turma. Ag.Int no REsp nº 1.895.331/SP. Rel. Ministro GURGEL DE FARIA. Julgado em 24/05/2021, sem grifo no original).
Ademais, a compensação deverá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos.
Ressalte-se ainda que no caso em tela aplica-se a regra geral preceituada no artigo 74 da Lei Federal nº 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei Federal nº 10.637/2002, para autorizar a compensação dos créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.
9. Atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Como a taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
Ante o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER da Remessa Necessária quanto à contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado em seus primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença ou acidente (Tema 738) e ao aviso prévio indenizado (Tema 478), eis que a sentença foi proferida nos termos do art. 496, §4º, II do CPC; DAR PROVIMENTO PARCIAL à Remessa Necessária e à Apelação da União quanto ao terço constitucional de férias e NEGAR PROVIMENTO à Apelação da impetrante.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001153874v19 e do código CRC c08d7607.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 26/9/2022, às 22:39:41