Apelação Cível Nº 0141241-65.2015.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1.Trata-se de Apelações interpostas por A. B. B. e pela UNIÃO FEDERAL em face de r. sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal do Rio de Janeiro que, nos autos da Ação de Procedimento Comum, julgou procedente, em parte, o pedido para (i) condenar a União Federal a restituir ao autor a quantia de R$ 122.653,33, acrescido da taxa SELIC desde o pagamento e de juros de mora desde a data do trânsito em julgado; (ii) condenar o autor ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 12.265,33, nos termos do art. 85, §3º, l do CPC. (Evento 35 dos autos principais).
2. A r. sentença reconheceu que incidiu o Imposto de Renda sobre parte dos valores que o autor auferiu em 2010 (R$ 122.653,33), enquanto que a outra parte foi tributada no Japão (R$ 254.908,95). Quanto aos anos de 2011 a 2013, considerou que foi comprovado por meio dos documentos colacionados aos autos que o autor foi exclusivamente tributado no Japão, pela Delegacia Fiscal de Kyobashi.
3. Em suas razões recursais, o apelante A. B. B. alega que houve equívoco do Juízo a quo ao concluir que apenas o Imposto de Renda informado na Declaração de Ajuste Anual no quadro "Rendimentos Tributáveis Recebidos de Pessoa Jurídica pelo Titular" foi recolhido no Brasil, enquanto que os valores discriminados no quadro "Rendimentos Sujeitos à Tributação Exclusiva/Definitiva" também foram recolhidos no Japão. Afirma que, diante dos informes de rendimentos fornecidos pela Petrobrás nos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013, resta evidente que houve recolhimento de imposto exclusivamente na fonte à alíquota de 25% entre os anos de 2010 à 2014 incorrendo em bitributação violando, assim, o Decreto nº 61.899/1967. (Evento 41, dos autos principais)
4. Por sua vez, a União Federal, em suas razões de apelação, afirma que os rendimentos auferidos pelo autor durante o ano de 2010 são tributados no Brasil, uma vez que ele apenas informou à RFB acerca da sua alteração de domicílio fiscal na DIRPF 2011, de forma que manteve sua condição de residente no Brasil até abril de 2012, conforme os itens 2 e 4.1 do Parecer Normativo Cosit nº 3, de 01/09/1995. Sustenta que os demais documentos apresentados pelo autor, referentes às declarações prestadas no Japão, especialmente os de fls. 158 (ano 2010), 179/180 (ano 2011), 215 (ano 2012) e 246 (ano 2013), também comprovam que o autor foi exclusivamente tributado no Japão, pela Delegacia Fiscal de Kyobashi, quanto ao valor por ele recebido em ‘ienes’ naquele país. Quanto ao ano calendário de 2014, assevera que o autor voltou a residir no Brasil em dezembro de 2013, sujeitando-se, portanto, à incidência do IRPF. (Evento 43, dos autos principais)
5. Decorrido o prazo sem contrarrazões do autor A. B. B.. (Evento 54 dos autos principais)
6. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito. (Evento 7).
7. Os autos foram redistribuídos a esta Relatora por remanejamento de acervo. (Evento 14).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação do autor, que merece ser provida, e conheço da Apelação da União Federal que não merece ser provida.
2. Conforme relatado, cuida-se de Apelações interpostas por A. B. B. e pela UNIÃO FEDERAL em face de r. sentença proferida que julgou procedente, em parte, o pedido para (i) condenar a União Federal a restituir ao autor a quantia de R$ 122.653,33, acrescido da taxa SELIC desde o pagamento e de juros de mora desde a data do trânsito em julgado; (ii) condenar o autor ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 12.265,33, nos termos do art. 85, §3º, l do CPC.
A presente ação foi ajuizada com vistas ao reconhecimento da ilegalidade da incidência do Imposto de Renda retido pela Petrobrás no período de 2010 a 2014, uma vez que o autor não possuía domicílio fiscal no Brasil à época.
Afirma que residiu e prestou serviço para a Petrobrás S.A. no Japão no período de 16/04/2007 até o final de 2013, de modo que restou configurada a sua condição de não residente no Brasil desde maio de 2008, de acordo com o art. 3º da IN SRF nº 208/2002 mesmo sem ter entregado a Declaração de Saída Definitiva do País.
Relata que, mesmo estando em condição de não residente, foi tributado indevidamente no Brasil durante todo o período em que residiu e trabalhou no Japão, não sendo observado o Decreto nº 61.899/1967, que objetiva evitar a dupla tributação sobre os rendimentos auferidos.
A r. sentença deu parcial provimento ao considerar que, em 2010, parte dos rendimentos do autor foi tributado no Brasil e que a outra parte foi tributada no Japão, pela Delegacia Fiscal de Kyobashi de modo que foi declarado o direito à restituição dos valores tributados no Brasil haja vista que não detinha a condição do residente no Brasil na época da ocorrência do fato gerador. No que se refere aos de 2011 a 2013, foi considerado que ocorreu a incidência sobre os rendimentos do autor apenas no Japão, não havendo bitributação no período.
Irresignado, o autor interpôs a Apelação, sob o fundamento de que deixou de ser observado na sentença que, além do valor reconhecido, houve retenção de imposto na fonte, à alíquota de 25%, sobre os valores constantes no quadro "Rendimentos Sujeitos à Tributação Exclusiva/Definitiva" dos recibos das Declaração de Ajuste Anual dos anos de 2010 a 2013, configurando a bitributação, posto que foi comprovado que os rendimentos foram tributados no Japão no mesmo período.
3. Cinge-se a controvérsia, portanto, em verificar se ocorreu, ou não, a bitributação dos ganhos auferidos pelo autor durante os anos de 2010 a 2013, período em que residia no Japão, bem como se a não comunicação à RFB acerca da saída definitiva do País importa em manutenção do domicílio fiscal no Brasil mesmo após o transcurso do período de 12 (doze) meses.
4. Condição de não residente no Brasil. Art. 2º, V da IN SRF 208/2002
A União insurge-se contra a r. sentença sob o fundamento de que o autor apenas informou à RFB acerca da sua alteração de domicílio fiscal quando entregou, em abril de 2011, a DIRPF 2011, de modo que ostentou a condição de residente do Brasil até abril de 2012, conforme os itens 2 e 4.1 do Parecer Normativo Cosit nº 3/1995, de modo que os rendimentos auferidos no ano de 2010 devem ser tributados no Brasil, não havendo que se falar de bitributação.
Ocorre que, de acordo com o art. 2º, V da IN SRF 208/2002, só é considerada residente no Brasil, a pessoa física que se ausentar do território brasileiro em caráter permanente sem apresentar a Comunicação de Saída Definitiva do País durante os primeiros doze meses de ausência.
Art. 2° Considera-se residente no Brasil, a pessoa física:
(...)
V - que se ausente do Brasil em caráter temporário ou se retire em caráter permanente do território nacional sem apresentar a Comunicação de Saída Definitiva do País, de que trata o art. 11-A, durante os primeiros 12 (doze) meses consecutivos de ausência. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1008, de 09 de fevereiro de 2010)
No caso em apreço, é evidente que o autor se encontrava na condição de não residente do Brasil durante os anos de 2010 a 2013, independentemente de ter comunicado ou entregue a Declaração de Saída Definitiva do Brasil, uma vez que restou demonstrado nos autos que ele residia no Japão desde 16/04/2007. (Evento 1, Outros 4)
A propósito, o Juízo a quo enfrentou essa questão na sentença.
Ocorre que, na forma dos arts. 2º., V e 11-A da IN/RFB no. 1008/2010 ainda que o autor devesse ser considerado como tendo saído provisoriamente do Brasil, em se observando o sentido contrário daquelas normas, o fato é que, permanecendo no exterior “por mais de 12 (doze) meses consecutivos”, estava obrigada a “apresentar a Declaração de Saída Definitiva do País”.
Sendo incontroverso que o autor encontrava-se residindo em Tóquio – Japão desde 16.04.2007 (fls. 18).
Disso resultado que, a partir de abril de 2008, o autor já deveria ter sido considerado como não residente no Brasil e submetido ao regime de não – bitributação de que trata o Decreto no. Decreto no. 61.899/67.
Dessa forma, não merece reparo a sentença nesse ponto.
5. Impossibilidade da bitributação - Decreto nº 61.899/67
A Convenção Brasil-Japão (Decreto nº 61.899/67) foi instituída com o objetivo de evitar a bitributação em matéria de imposto sobre rendimentos. Em seu art. 14, parágrafo 1 é previsto que os rendimentos recebidos por empregado residente em um Estado Contratante será isento do imposto no outro Estado Contratante. in verbis:
Artigo 14
1) Com a ressalva do disposto nos Artigos 18, 19 e 20, os salários, ordenados e outras remunerações semelhantes que uma pessoa residente num Estado Contratante receber como empregado serão isentas do impôsto no outro Estado Contratante, a não ser que o emprêgo seja exercido nesse outro Estado Contratante. Se o emprêgo fôr ai exercido, as remunerações correspondentes serão tributáveis nesse outro Estado Contratante.
No caso dos autos, é inquestionável que o autor residia no Japão desde 16/04/2007 (Evento 1, Outros 4), de forma que não há dúvida de que o parágrafo 1 do art. 14 há de ser aplicado, uma vez que é claro ao estabelecer que o empregado de empresa brasileira que recebe os seus rendimentos por trabalho realizado no Japão terá o tributo recolhido no Estado Japonês e será isento da incidência do imposto de renda no Brasil.
Cumpre ressaltar que as exceções dos arts. 18, 19, 20 que tratam de remunerações relacionadas a membros de diretoria, membros de governo ou qualquer outro rendimento não expressamente mencionados, não se aplicam à situação do presente feito.
Portanto, o direito de tributar a renda do autor entre 2010 e 2013 seria do Japão.
Não se desconhece que o art. 36 da IN SRF nº 208/2002 dispõe que há incidência do imposto na fonte à alíquota de 25% sobre os rendimentos do trabalho e da prestação de serviços pagos aos não residentes1.
Por outro lado, há de se observar que o art. 98 do CTN preceitua que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna2.
Assim, conclui-se que, mesmo estando em condição de não residente no Brasil, não deve haver a retenção do imposto na fonte do autor, haja vista que o Decreto nº 61.899/67 afasta a eficácia do art. 36 da IN SRF nº 208/2002.
Compulsando os autos, verifica-se que, nas Declarações de Ajuste Anual dos anos 2010, 2011, 2012 e 2013 (Evento 22, Outros 17), nos Comprovantes de Rendimentos Pagos e de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte dos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013 (Evento 22, Outros 18) e, ainda, das Fichas Financeiras do autor (Evento 22, Outros 19) que, ao contrário do que afirma a União, a Petrobrás reteve o imposto de renda incidente sobre os rendimentos recebidos pelo autor, conforme o quadro "Rendimentos Tributados Exclusivamente na Fonte".
Ainda, observa-se que houve a tributação na fonte sobre os salários e bonificações auferidas no mesmo período no Japão (Evento 22, Outros 20/23), de sorte que se pode concluir pela bitributação dos rendimentos nos respectivos períodos, contrariamente ao disposto no art. 14 do Decreto nº 61.899/67.
Com efeito, a sentença merece ser reformada para reconhecer o direito do autor à repetição de indébito dos valores tributados na fonte a título de Imposto de Renda entre os anos de 2010 e 2013, devendo ser oportunamente apresentados os competentes cálculos.
6. Atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
Como a taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
7. Honorários advocatícios - Sucumbência mínima
Considerando o disposto no art. 86, parágrafo único, do CPC, segundo o qual, quando um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários, a União Federal deverá arcar com a condenação em honorários a serem fixados em percentuais mínimos do §3º do art. 85 do CPC/15 sobre o valor da condenação, a ser fixado na liquidação.
Ante o exposto, voto no sentido de: (1) DAR PROVIMENTO à Apelação de A. B. B. para reformar, em parte, a sentença para: (i) DECLARAR o direito da parte autora à restituição do indébito relativo ao Imposto de Renda retido na fonte durante os anos de 2010 a 2013, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, a ser aferido em fase de liquidação; (ii) CONDENAR a União ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos do §3º do art. 85 do CPC/15 sobre o valor da condenação, a ser fixado na liquidação; (2) NEGAR PROVIMENTO à Apelação da União Federal.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001153602v50 e do código CRC 695fad1f.
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