Apelação Cível Nº 5005766-19.2019.4.02.5002/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por D. R. N. contra sentença proferida no evento 4, pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, da Seção Judiciária do Espírito Santo, que (i) extinguiu esta ação ordinária, ajuizada em 09/11/2019, com resolução do mérito, aplicando o entendimento firmado no tema repetitivo nº 731 do STJ, em que restou decidido não haver óbice na correção monetária do saldo de FGTS pela TR; (ii) deferiu a gratuidade de justiça; e (iii) deixou de impor condenação ao pagamento de honorários, pois a sentença foi proferida sem que a Ré fosse citada.

Na inicial, o Autor afirmou que a Taxa Referencial (TR) não corresponde, desde janeiro de 1999, à recomposição das perdas inflacionárias dos depósitos do FGTS, razão pela qual requer a substituição desse índice de correção monetária pelo IPCA-E.

O Juízo de origem dispensou a citação da CEF e aplicou o entendimento firmado no tema repetitivo nº 731 do STJ, o qual preceitua que “a remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice (Tema 731)”.

Em suas razões recursais (evento 7), a Apelante afirma, em síntese, que (i) apesar do que foi decidido no tema repetitivo nº 731 pelo STJ, o STF está apreciando o tema na ADI nº 5.090 (Tema RG nº 787); (ii) na ADI nº 5.090 foi deferida medida cautelar pelo Relator, em 06/09/2019, para determinar o sobrestamento de todos os feitos que versem sobre a matéria; (iii) dessa forma, a sentença de extinção deve ser reformada e o processo suspenso.

Em contrarrazões, a Apelada afirma, em linhas gerais, que (i) o assunto já foi decidido no tema repetitivo nº 731 do STJ em sentido contrário ao pleito do Autor; (ii) a pretensão autoral não apresenta qualquer fundamento referente à eventual inconstitucionalidade da lei que impõe a TR e sua aplicação ao FGTS.

É o relatório. Peço data para julgamento.

Documento eletrônico assinado por JANE REIS GONÇALVES PEREIRA, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001152290v2 e do código CRC 14fd6691.

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Apelação Cível Nº 5005766-19.2019.4.02.5002/ES

VOTO

Discute-se, na apelação, se em ação que visa a correção monetária dos depósitos nas contas vinculadas ao FGTS pelo IPCA-E, deve ser aplicado o tema repetitivo nº 731 do STJ, mesmo havendo decisão de sobrestamento de processos relativos à matéria prolatada em 06/09/2019 nos autos da ADI nº 5.090.

A resposta é claramente negativa.

Ainda que o tema repetitivo nº 731 do STJ tenha sido decidido em sentido desfavorável à tese autoral, a inconstitucionalidade da correção monetária do saldo de FGTS pela Taxa Referencial (TR) está sendo discutida em ADI com determinação de sobrestamento dos processos, a qual foi proferida antes mesmo do ajuizamento desta ação, em 09/11/2019.

Caso o pedido da ADI seja julgado procedente, a aplicação do tema repetitivo nº 731 restará prejudicada, visto que o Judiciário deverá aplicar outro índice para correção do saldo das contas de FGTS que não a Taxa Referencial (TR).

No tocante à aferição da presença do interesse de agir, filio-me à posição de Alexandre Freitas Câmara, para quem devem estar caracterizadas a necessidade e a adequação da tutela jurisdicional pleiteada. Confira-se:

“Além da legitimidade, o regular exercício do direito de ação exige a presença de outro requisito, o interesse, que pode ser definido como a utilidade da tutela jurisdicional postulada. Significa isto dizer que só pode praticar um ato de exercício de direito de ação (como demandar, contestar, recorrer etc.) quando o resultado que com ele se busca é útil. Dito de outro modo, só pode praticar ato de exercício do direito de ação quando através dele busca-se uma melhoria de situação jurídica.(...)

A aferição do interesse de agir se dá pela verificação da presença de dois elementos necessidade da tutela jurisdicional (também chamada de “interesse-necessidade e adequação da via processual (ou interesse adequação).Haverá interesse-necessidade quando a realização do direito material afirmado pelo demandante não puder se dar independentemente do processo. (...) Além disso, impõe o uso da via processual adequada para a produção do resultado postulado.” (Câmara, Alexandre. O Novo Processo Civil Brasileiro, 6ª edição, Editora Atlas,  2020, pp. 38/39).

A pendência de julgamento de ação direta de inconstitucionalidade não afasta nem a necessidade nem a adequação de ação individual em que se discutam os efeitos concretos da aplicação da lei tida por inconstitucional.

Ainda que a ADI nº 5090/DF seja julgada procedente, com a declaração de inconstitucionalidade da norma que dispõe sobre a aplicação da TR para correção das contas do FGTS venha a ser declarada inconstitucional, o pagamento das diferenças decorrentes da aplicação do índice de correção monetária correto não será automático.

O ajuizamento de ação para pleitear essas diferenças antes do julgamento da ADI nº 5090/DF traz benefícios ao particular em vários aspectos, entre os quais (i) a interrupção da prescrição no que se refere à pretensão de pagamento das diferenças relativas ao passado; (ii) a provável ressalva do seu direito a tal pagamento em caso de modulação dos efeitos temporais da decisão da ADI (em linha com a jurisprudência do STF que costuma ressalvar da modulação as ações já ajuizadas até a data do julgamento).

Além do que, como bem destacado em precedente da 6ª Turma Especializada de relatoria do Desembargador Federal Poul Erik Dyrlund, há a possibilidade de que a ADI sequer venha a ser julgada, pois poderá haver a revogação da norma apontada como inconstitucional (AC nº 5083745-51.2019.4.02.5101, j. em 14/09/2020)

A extinção das ações individuais que versem sobre o tema vem, inclusive, sendo tidas pelo STF como um desrespeito à decisão que determinou apenas a sua suspensão (Rcl nº 50746 RJ, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 03/12/2021; Rcl nº 47984, Relator Ministro Edson Fachin, DJe 01/07/2021).

No mesmo sentido, o entendimento firmado neste Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL A CONTAS VINCULADAS DE FGTS (TEMA Nº 731/STJ). SUSPENSÃO NACIONAL DECRETADA PELO STF (ADI Nº 5.090/DF). AÇÃO AJUIADA APÓS A DECRETAÇÃO DA SUSPENSÃO. INTERESSE DE AGIR. CONFIGURAÇÃO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA. SENTENÇA ANULADA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO JUÍZO A QUO PARA SUSPENSÃO DO FEITO E EVENTUAL ANÁLISE DO MÉRITO APÓS JULGAMENTO DA ADI Nº 5.090/DF.

1. Ainda que a ação tenha sido ajuizada em data subsequente à da prolação da decisão que determinou a “suspensão de todos os feitos que versem sobre a matéria, até julgamento de mérito pelo Supremo Tribunal Federal” (ADI-MC nº 5.090/DF, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, j. em 06.09.2019) –, tal circunstância não descaracteriza o interesse de agir da parte Autora, ora Apelante.

2. Não se pode descartar a possibilidade de que, mesmo após eventual decisão favorável pelo STF, a ora Apelante entenda pelo não cumprimento, ou pelo descumprimento de tal decisão em relação à sua conta vinculada de FGTS – caso em que o ajuizamento de nova ação, em data subsequente ao julgamento da ADI nº 5.090/DF, teria reflexos óbvios no que diz respeito ao prazo prescricional, com possíveis prejuízos à parte.

3. A decisão que determinou a suspensão nacional dos feitos tratando dessa questão controversa (possibilidade de substituição da TR como índice de correção monetária aplicável às contas vinculadas de FGTS) não impôs vedação a eventual ajuizamento de novas ações sobre o tema, razão pela qual entende-se que a extinção sem mérito determinada pelo Juízo a quo não deve prevalecer.

4. Apelação da Autora provida, para, anulada a sentença atacada diante do interesse de agir constatado, determinar a consequente devolução dos autos à 1ª Instância, para que, efetuada a suspensão do feito, na forma determinada pela decisão exarada na ADI nº 5.090/DF, e após o julgamento dessa Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ação tenha regular tramitação e, ao final, prolação de sentença de mérito. (8ª Turma Especializada, Apelação nº 5084607-22.2019.4.02.5101, Relator Desembargador Federal Marcelo Pereira, j. 19/05/2020).

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLVER O MÉRITO. CAUTELAR DEFERIDA NA ADI Nº 5090 DETERMINANDO A SUSPENSÃO DE TODOS OS FEITOS QUE VERSEM SOBRE A MATÉRIA. INTERESSE DE AGIR. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 927 DO CPC/15. SENTENÇA ANULADA.

1 – Apelação interposta por tendo por GUSTAVO ALBERTO DE SARMENTO SEIXAS objeto a r. sentença, evento 11, e parte apelada CEF-CAIXA ECONOMICA FEDERAL, proferida pelo Juízo da 27ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que declarou extinto o processo sem resolver o mérito, com fundamento no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.

2 - A decisão que deferiu a cautelar da ADI nº5090 proferida pelo Excelentíssimo Ministro Luís Roberto Barroso não obsta a garantia fundamental do acesso à justiça, mas, tão-somente, determina a suspensão da totalidade dos feitos relativos à incidência da TR como índice de correção monetária dos depósitos do FGTS.

3 - A sentença objurgada ao afirmar a “(...) desnecessidade do ajuizamento de demanda para garantir futura aplicação do entendimento que o Supremo Tribunal Federal firmará sobre a questão pela via de ação direta de inconstitucionalidade. (...)” fundamentou sua convicção em mera hipótese jurídica, haja vista que não considerou que poderá ocorrer perda de objeto da ADIn acaso a lei ou o ato normativo acoimado de inconstitucionalidade seja alterado ou mesmo revogado, o que impedirá que os efeitos apontados pelo Juízo a quo se realizem.

4 - Diante de tais elementos, é possível assegurar que persiste o interesse de agir da Apelante ao ajuizamento da presente demanda, seja porque, a decisão que deferiu a cautelar na ADI nº5090 determinou a suspensão de todos os processos que versem sobre a matéria discutida nos presentes autos, seja porque, persiste a necessidade do processo à aplicação do direito alegado na inicial.

 5 - Ao proferir sentença em momento posterior à decisão que deferiu a cautelar na ADI nº5090, o Juízo a quo acabou por não observar a determinação nela contida, bem como o seu efeito vinculante consubstanciado na suspensão “(...) de todos os feitos que versem sobre a matéria, até julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal. (...)”.

6 -  Determina o preceito normativo do artigo 927, I, do Código de Processo Civil, “(...) Os Juízes e os Tribunais observarão: I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade. (...)”.

7 - Ao extinguir o processo sem exame do mérito, o Juízo a quo descumpriu com a determinação contida na decisão que deferiu a cautelar na ADI nº 5090 e, por extensão, violou a norma processual civil acima indicada, logo, incorreu em error in procedendo, padecendo a sentença de vício de nulidade.

8 – Apelação provida para anular a sentença objurgada e determinar o retorno dos autos à vara de origem para dar cumprimento à decisão que deferiu a cautelar na ADI nº 5090. (6ª Turma Especializada, Apelação nº 5083745-51.2019.4.02.5101, Relator Desembargador Federal Poul Erik Dyrlund, j.14/09/2020).

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da Autora, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos do Juízo de origem.

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Apelação Cível Nº 5005766-19.2019.4.02.5002/ES

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DE AÇÃO INDIVIDUAL SOBRE A CORREÇÃO DE CONTAS DO FGTS. ADI 5090/DF. SUSPENSÃO DAS AÇÕES SOBRE A MATÉRIA. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Discute-se, na apelação, se em ação que visa a correção monetária dos depósitos nas contas vinculadas ao FGTS pelo IPCA-E, deve ser aplicado o tema repetitivo nº 731 do STJ, mesmo havendo decisão de sobrestamento de processos relativos à matéria prolatada em 06/09/2019, nos autos da ADI nº 5.090.

2. Ainda que o tema repetitivo nº 731 do STJ tenha sido decidido em sentido desfavorável à tese autoral, a inconstitucionalidade da correção monetária do saldo de FGTS pela Taxa Referencial (TR) está sendo discutida em ADI com determinação de sobrestamento dos processos, a qual foi proferida antes mesmo do ajuizamento desta ação, em 09/11/2019.

3. Caso o pedido da ADI seja julgado procedente, a aplicação do tema repetitivo nº 731 restará prejudicada, visto que o Judiciário deverá aplicar outro índice para correção do saldo das contas de FGTS que não a Taxa Referencial (TR).

4. A pendência de julgamento de ação direta de inconstitucionalidade não afasta nem a necessidade nem a adequação de ação individual em que se discutam os efeitos concretos da aplicação da lei tida por inconstitucional.

5. Ainda que a ADI nº 5090/DF seja julgada procedente, com a declaração de inconstitucionalidade da norma que dispõe sobre a aplicação da TR para correção das contas do FGTS venha a ser declarada inconstitucional, o pagamento das diferenças decorrentes da aplicação do índice de correção monetária correto não será automático.

6. O ajuizamento de ação para pleitear essas diferenças antes do julgamento da ADI nº 5090/DF traz benefícios ao particular em vários aspectos, entre os quais (i) a interrupção da prescrição no que se refere à pretensão de pagamento das diferenças relativas ao passado; (ii) a provável ressalva do seu direito a tal pagamento em caso de modulação dos efeitos temporais da decisão da ADI (em linha com a jurisprudência do STF que costuma ressalvar da modulação as ações já ajuizadas até a data do julgamento). Além do que há o risco de a ADI sequer vir a ser julgada, caso haja a revogação da norma apontada como inconstitucional.

7. Jurisprudência do STF e deste TRF da 2ª Região (Rcl nº 50746 RJ, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 03/12/2021; Rcl nº 47984, Relator Ministro Edson Fachin, DJe 01/07/2021; TRF2, 8ª Turma Especializada Apelação nº 5084607-22.2019.4.02.5101, j.19/05/2020; TRF2, 6ª Turma Especializada, Apelação nº 5083745-51.2019.4.02.5101, j.14/09/2020).

8. Apelação do Autor a que se dá provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, vencido o Desembargador Federal Sergio Schwaitzer na questão preliminar, dar provimento à apelação da Autora, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos do Juízo de origem, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 14 de setembro de 2022.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 14/09/2022

Apelação Cível Nº 5005766-19.2019.4.02.5002/ES

RELATOR: Juíza Federal JANE REIS GONÇALVES PEREIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juíza Federal JANE REIS GONÇALVES PEREIRA

Votante: Juíza Federal JANE REIS GONÇALVES PEREIRA

Votante: Juiz Federal SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária