Agravo de Instrumento Nº 0009780-44.2015.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União/Fazenda Nacional, em face da decisão proferida nos autos da ação ordinária nº 0021354-20.1997.4.02.5101/RJ, em trâmite na 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro, em fase de cumprimento de sentença, que indeferiu pedido de penhora dos bens dos sócios da pessoa jurídica executada, por não serem partes originárias do processo e por não se embasar o pedido no art. 50 do CC, negando-se, ainda, provimento aos embargos de declaração, por considerar os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, a qual seria possível “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial”, e que “é difícil enxergar situação de abuso de personalidade jurídica no caso de cobrança de honorários advocatícios em sede de ação judicial movida pela própria pessoa jurídica executada”.
Alega a agravante, em síntese, que a decisão agravada foi proferida mais de 12 (doze) anos depois da prolação da decisão que deferiu a inclusão dos representantes no polo passivo, quando já superada a questão da existência do abuso de personalidade jurídica, face à preclusão que se operou em relação aos sócios executados, negando-se, portanto, a prestação jurisdicional, sendo direito do exequente excutir os bens dos executados.
Afirma que se trata de direito disponível dos executados, que não pode ser exercido de ofício pelo juiz, sem que seja demandado para tanto, infringindo-se, desta forma, os arts. 2º e 128 do CPC/2015.
Defende, ainda, que se encontram presentes as condições da desconsideração da personalidade jurídica, tendo em vista as diversas tentativas de satisfazer o crédito, uma vez que os sócios administradores foram incluídos, pela decisão de fls. 209/210, no polo passivo da relação jurídica processual para responder pelos débitos da sociedade.
No mérito, requer a reforma da decisão agravada, para que seja permitido o prosseguimento da execução contra os executados.
Publicada a intimação para contrarrazões (evento 7), é certificado o decurso do prazo no evento 8.
Feito redistribuído a este Gabinete, na data de 16/05/2022, em razão da Resolução TRF2-RSP-2022/00003 (evento 11).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Inicialmente, consigno que não há prejuízo na inexistência de intimação dos agravados para contrarrazões, já que, apesar de publicada intimação para tanto, não constituíram advogado no feito de origem (apesar de nele constar o cadastro do advogado que representara a empresa executada no passado) e não se insurgiram em face da decisão que deferiu suas inclusões.
Conheço, portanto, do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do indeferimento da penhora de bens dos sócios incluídos no polo passivo:
Trata-se de cumprimento de sentença que, em ação ordinária, julgou improcedente o pedido autoral, condenando o demandante em honorários advocatícios (evento 318, fls. 37-41 - trânsito em julgado certificado no evento 319, fl. 84-verso).
Citada para os fins do art. 652 do CPC, a empresa autora nomeou bens à penhora (ev. 319, fls. 52-53), os quais foram recusados pelo INSS, então exequente (ev. 319, fl. 65).
A seu requerimento, são juntadas as declarações de imposto de renda da executada (ev. 319, fls. 86-195).
O INSS requer, então, mandado de penhora e avaliação de tantos bens quantos bastem (fl. 197), considerando, inclusive, a informação de que haveria valor "imobilizado" (R$ 1.277.331,32), muito superior aos honorários executados (R$ 54.910,74), diligência que tem resultado negativo (fl. 201), após o que sobrevém o requerimento de citação dos responsáveis legais A. C. D. S. M. e L. N. D., formulado em 15/08/2002 (fl. 203), informando-se, ainda, que não foram localizados outros bens da executada (fl. 208).
Em 18/12/2002, é deferida a inclusão dos referidos representantes da pessoa jurídica executada, no polo passivo, quando ainda não se encontrava em vigor o novo Código Civil, por decisão pautada no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual:
"Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração."
O novo Código Civil, Lei nº 10.406/2002, foi publicado em 11/01/2002, entrando em vigor um ano depois. Dispõe o respectivo art. 50:
"Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)"
Observa-se, portanto, a existência de diferenças entre as duas regulamentações, podendo-se afirmar, inclusive, que
"O CDC adotou a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, isto é, basta a insolvência para ser possível a desconsideração da personalidade. Já o CC adotou a chamada teoria maior, de acordo com a qual, para se desconsiderar a personalidade jurídica é necessária a existência de requisitos específicos, que são: o abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou a confusão patrimonial." (grifei) (https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1972509/quais-as-diferencas-entre-a-desconsideracao-da-personalidade-juridica-disposta-no-cdc-e-aquela-contida-no-codigo-civil-kelli-aquotti-ruy)
De ver-se, entretanto, que apesar de devidamente citados os corresponsáveis (eventos 321, fls. 221-frente e verso e fl. 301), não terem interposto recurso em face da decisão que os incluiu no polo passivo, nem interposto exceção de pré-executividade, a matéria ainda não se encontra preclusa.
Trata-se de matéria de ordem pública (legitimidade) e que, portanto, pode ser conhecida de ofício e a qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado (CPC/2015, art. 485, VI c/c §3º).
E, neste caso, não há que se falar em coisa julgada, pois a decisão que deferiu a inclusão dos agravados o fez apenas com base em requerimento da exequente, não havendo, desta forma, cognição exauriente.
Em tais casos, a decisão pode vir a ser modificada em caso de impugnação, a qual pode ocorrer seja pela via recursal, pela exceção de pré-executividade (a qualquer tempo, desde que não demande dilação probatória e que a questão não tenha sido definitivamente apreciada, com trânsito em julgado, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa), ou pelos embargos à execução (cujo prazo ainda não se iniciou), assim como de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição (CPC/2015, art. 485, VI c/c §3º).
De ver-se que os corresponsáveis em questão não chegaram a ser intimados da penhora dos bens oferecidos pela devedora principal, realizada no evento 321, fl. 237, sequer tendo se iniciado, portanto, os respectivos prazos para tanto.
Ressalte-se que fora nomeada depositária pessoa diversa dos agravados (Helvercio Dornelles de Oliveira Lobo), não se ultimando, na oportunidade, a intimação da empresa, por se tratar de depósito da referida pessoa jurídica, situado em Maricá/RJ, onde não se encontravam nenhum de seus representantes legais, sendo a sede situado na cidade do Rio de Janeiro (fls. 238 e 239), os quais também não foram localizados, para ciência do referido ato constritivo, em diligências posteriores (fls. 252, 256 e 267), apesar de ciente a pessoa jurídica, que, inclusive, requereu a substituição do fiel depositário para que passe a consta um dos agravados, L. N. D. (fl. 277).
Registre-se que a penhora em questão foi posteriormente tornada sem efeito, deferindo-se a penhora online (fl. 294), com resultados negativos para os agravados (fls. 307-312). Por fim, houve tentativa infrutífera de alienação judicial dos bens que haviam sido penhorados (fls. 329- e 330), intimando-se do leilão por edital (fl. 320) e, por mandado, a empresa executada (na pessoa de funcionário presente no local - fl. 325), não se localizando, entretanto, o agravado A. C. D. S. M. (fl. 327), sem notícia de tentativa de intimação de L. N. D..
E, consoante já destacado por esta 3ª Turma Especializada, "A jurisprudência desta Corte Regional e do Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo a formação de coisa julgada e sua eficácia preclusiva sobre os embargos à execução fiscal que tratem de matéria idêntica já apreciada em outra ação exacional (embargos à execução, ação anulatória, exceção de pré-executividade etc.), desde que em sede de cognição exauriente. Precedentes. (TRF2, Apelação Cível nº 5097111-60.2019.4.02.5101, 3a. Turma Especializada, Desembargador Federal Marcus Abraham, por unanimidade, juntado aos autos em 30/06/2022).
Destaque-se, ainda, que, consoante apontado na decisão agravada, o requerimento de penhora de bens dos agravados não se embasou no art. 55 do CC/2002, pautando-se apenas no fato de que os sócios já se encontravam incluídos no polo passivo.
Portanto, como dito, a questão ainda não se encontra preclusa, não havendo empecilho para que o juízo dela conheça novamente, desta feita, à luz da nova legislação, a qual, inclusive, melhor se adequa ao caso (art. 50 do CC e artigos 133 a 137 do CPC/2015).
Neste sentido, este Tribunal Regional Federal da 2ª Região manifestou-se recentemente acerca da necessidade de adoção do procedimento previsto nos artigos 133 a 137 do CPC/2015 para cobrança dos sócios da dívida inadimplida pela empresa, quando não se tratar de execução de dívida ativa tributária ou não tributária, de sorte a comprovar a ocorrência da hipótese prevista no art. 50 do CC/2002:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FACE DOS SÓCIOS. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ARTIGOS 133 A 137 DO NCPC. APLICAÇÃO DO ART. 50 DO CC.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de decisão que em incidente de cumprimento de sentença, cujo objeto é o recebimento de honorários advocatícios, indeferiu o pedido de redirecionamento da execução aos sócios da empresa executada.
2. A decisão agravada indeferiu o requerimento, fundamentando sua decisão no fato de que não restou demonstrada o abuso de personalidade jurídica, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, fatos que serviriam de fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada.
3. No caso em tela, discute-se a possibilidade de redirecionamento da execução de honorários sucumbenciais ao sócio da pessoa jurídica devedora, sob o fundamento de que restou configurada a dissolução irregular da sociedade.
4. É descabido o pedido de simples redirecionamento de execução em face de sócio, com base em sua responsabilização pessoal, em virtude de dissolução irregular da sociedade devedora, na medida em que a aludida modalidade é aplicável apenas às execuções de dívida ativa tributária (STJ, Súmula 435) e às execuções de dívida ativa não tributária (STJ, REsp nº 1.371.128/RS).
5. Impende ressaltar que o entendimento adotado no RESP 1.371.128/RS se refere à dívida não tributária exigida por meio de execução fiscal, o que não é a situação dos presentes autos.
6. Nos casos de cumprimento de sentença de créditos de natureza cível, como os honorários advocatícios de sucumbência, o procedimento que permite cobrar dos sócios a dívida inadimplida pela empresa é o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (artigos 133 a 137 do CPC/2015), destinado a comprovar a ocorrência da hipótese prevista no art. 50 do Código Civil. Precedentes: TRF2, 4ª Turma Especializada, AI 0002383-60.2017.4.02.0000, Rel. Des. Fed. LUIZ ANTONIO SOARES, e-DJF2R 27.10.2017; TRF1, 8ª Turma, AGA 00035958520134010000, Rel. Des. Fed. MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, E-DJF2R 15.05.2020.
7. Destarte, entende-se não ser cabível o redirecionamento da execuçãona forma requerida. A agravante deverá promover a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade executada, a fim de verificar a responsabilidade do sócio pelo pagamento da verba honorária.
8. Agravo de Instrumento a que se nega provimento."
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0014018-38.2017.4.02.0000, 4a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/08/2022)
Por fim, deve-se ressaltar que a legislação em que se pautou a decisão agravada, em vigor àquela época (Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor), até então aplicada por analogia, deixou de ser aplicada em tais casos, em virtude da entrada em vigor do Código Civil de 2002, que regulou inteiramente a matéria tratada, consoante art. 2º, §1º, parte final, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - Decreto-Lei nº 4.657/42:
"Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior."
Portanto, à luz da nova legislação, não há como acolher o requerimento de penhora de bens dos agravados, ainda que preteritamente incluídos no polo passivo, sendo imprescindível, portanto, para que a execução prossiga em face dos mesmos, que a sua legitimidade seja revalidada, agora sob o manto da nova legislação (art. 50 do atual Código Civil), por intermédio do procedimento previsto no CPC/2015 (arts. 133 a 137 - incidente de desconsideração da personalidade jurídica).
3. Conclusão
Merece, portanto, ser mantida a decisão agravada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001144094v52 e do código CRC 0f1e24ae.
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