Apelação Cível Nº 5012355-50.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por PRINCIPAL COMERCIO & SERVICOS LTDA em face de sentença proferida em 25/03/2021 pelo Juízo da 21ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, em ação de mandado de segurança, rejeitou o pedido do impetrante de que a autoridade coatora (Delegado da Receita Federal do Brasil) se abstivesse de exigir o pagamento da contribuição do salário-educação e daquela destinada ao INCRA. No entender da ora apelante, seria inconstitucional e ilegal a cobrança porque tais exações adotam como base de cálculo a folha de salários, a qual é diversa da permitida constitucionalmente, a partir do advento da EC 33/2001, que incluiu §2º, III, "a", no art.149 da CRFB/1988.
De acordo com o juízo a quo, a previsão contida na norma constitucional não exclui a fixação, por lei, de outras bases de cálculo para as contribuições destinadas a terceiros, mas tão somente autoriza sua incidência sobre aquelas ali nominadas, e como não há inconstitucionalidade a inquinar as contribuições, neste ponto, não há ilegalidade no ato da autoridade quanto à exação. Frisou também que a contribuição para o FNDE (salário-educação) possui fundamento de validade no art.212, §5º, da CRFB/1988, o que levaria a seu recolhimento na forma do art.15 da Lei nº 9.494/1996 e afastaria a alegação de não recepção, bem como que, em sede de repercussão geral, em relação ao Tema 518, o STF fixou a tese de que, “nos termos da Súmula 732 do STF, é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação” (autos originários, evento 21).
Nas razões de apelação, a impetrante postula, preliminarmente, seja determinando o sobrestamento da presente demanda, até o julgamento do recurso representativo da controvérsia pelo STF, conforme Tema nº 495, cujo leading case é o RE nº 630.898. Requer a reforma a sentença, a fim de que as contribuições não mais sejam exigidas e de que o direito à compensação do indébito seja reconhecido (autos originários, evento 31).
Com contrarrazões (evento 36), subiram os autos a esta Corte.
Dada vista dos autos ao membro do Ministério Público Federal de segundo grau, este opina pelo improvimento da apelação. Argui que, ao contrário do que sustenta a impetrante, ora apelante, não há que se falar em inconstitucionalidade da folha de salário como base de cálculo das referidas contribuições, após a vigência da Emenda Constitucional n° 33/2001. Argui que a nova redação do art. 149, §2º, da CF/88 não obstou que o legislador criasse novas bases de cálculos para as contribuições sociais, apenas permitiu que aquelas, ali mencionadas - o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro -, pudessem ser utilizadas na definição do quantum debeatur, bem como, diga-se, que sobre as mesmas incidissem alíquotas ad valorem ou específicas (evento 5 destes autos).
É o relatório.
Peço dia para o julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos legais.
O apelante requereu, preliminarmente, o sobrestamento da presente demanda até o julgamento do recurso representativo da controvérsia pelo STF, conforme Tema nº 495, cujo leading case é o RE nº 630.898. Entretanto, esse julgamento já está encerrado. Não há, portanto, falar-se em sobrestamento.
Além disso, pediu a reforma da sentença, que denegou a concessão de ordem, para que a autoridade coatora se abstivesse de exigir o recolhimento das contribuições sociais destinadas ao INCRA e ao FNDE (salário-educação) e para que pudesse compensar o indébito. Nas razões de apelação, reitera a alegação de que, após a vigência da EC n. 33/2001, que alterou a redação do art. 149 da CRFB/1988, as exações não podem mais incidir sobre a folha de salários e que, por conseguinte, eventual cobrança padeceria de inconstitucionalidade ou de ilegalidade.
O apelo não merece ser provido.
Estabelece o inciso III, alínea "a", do §2º do art. 149 da CRFB, incluído pela EC n. 33/2001, que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput do artigo poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro, in verbis:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;
III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, esse dispositivo incluído pela EC n.33/2001 não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo.
Razão por que a contribuição destinada ao INCRA, cuja natureza jurídica é de contribuição de intervenção no domínio econômico, continua a incidir sobre a folha de salário, conforme ficou decidido no julgamento do tema 495, que trata da "referibilidade e natureza jurídica da contribuição para o INCRA, em face da Emenda Constitucional nº 33/2001", transitado em julgado em 18/02/2022.
O STF firmou a tese de que "é constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001".
Consignou-se, no julgamento, que "não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”.
Eis a ementa do acórdão do recurso paradigma (RE nº 630.898-RS):
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Contribuição ao INCRA incidente sobre a folha de salários. Recepção pela CF/88. Natureza jurídica. Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Referibilidade. Relação indireta. Possibilidade. Advento da EC nº 33/01, incluindo o § 2º, III, a, no art. 149 da CF/88. Bases econômicas. Rol exemplificativo. Contribuições interventivas incidentes sobre a folha de salário. Higidez. 1. Sob a égide da CF/88, diversos são os julgados reconhecendo a exigibilidade do adicional de 0,2% relativo à contribuição destinada ao INCRA incidente sobre a folha de salários. 2. A contribuição ao INCRA tem contornos próprios de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Trata-se de tributo especialmente destinado a concretizar objetivos de atuação positiva do Estado consistentes na promoção da reforma agrária e da colonização, com vistas a assegurar o exercício da função social da propriedade e a diminuir as desigualdades regionais e sociais (arts. 170, III e VII; e 184 da CF/88). 3. Não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”. 4. O § 2º, III, a, do art. 149, da Constituição, introduzido pela EC nº 33/2001, ao especificar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão ter alíquotas” que incidam sobre o faturamento, a receita bruta (ou o valor da operação) ou o valor aduaneiro, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo. 5. É constitucional, assim, a CIDE destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive, após o advento da EC nº 33/01. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 7. Tese fixada para o Tema nº 495: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”. (RE 630898, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-089 DIVULG 10-05-2021 PUBLIC 11-05-2021).
Encontra-se também sedimentado que a contribuição social do salário-educação recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE foi recepcionada pela EC n. 33/2001. Tal como ocorreu com as contribuições para o SEBRAE – APEX - ABDI, conforme reconhecido no julgamento do Tema 325 (subsistência da contribuição destinada ao SEBRAE, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001), transitado em julgado em 09/02/2021, no qual o STF firmou a tese de que "as contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".
Eis a ementa do acórdão do recurso paradigma (RE 603.624-RG):
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 2.O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese. Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal. 3.Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001 ". (RE 603624, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-004 DIVULG 12-01-2021 PUBLIC 13-01-2021).
O entendimento de que a contribuição social do salário-educação recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE pode ter como base de cálculo a folha de salários se encontra em conformidade com a tese firmada pelo STF no Tema 325 da repercussão geral, conforme decidiu o próprio relator do RE 603.624-RG (recurso paradigma), Ministro Alexandre de Moraes:
AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ARTIGO 149 DA CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. CONFORMIDADE COM O TEMA 325 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Tribunal de origem entendeu que a contribuição social do salário educação recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE pode ter como base de cálculo a folha de salários, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, III, alínea a, da CF/1988, incluída pela Emenda Constitucional 33/2001, não constitui rol taxativo. 2. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a tese firmada por esta Corte, no Tema 325 da repercussão geral (RE 603.624-RG, de minha relatoria), no sentido de que a alteração realizada por aquela Emenda Constitucional 33/2001, no artigo 149, § 2º, III, da Carta da Republica, não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação a toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 3. Esse entendimento abrange não só as contribuições de intervenção no domínio econômico – CIDE, nas quais se incluem as contribuições para o SEBRAE – APEX - ABDI, mas também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da Constituição. 4. Uma vez que a contribuição social do salário educação, recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE, tem natureza jurídica de contribuição social geral, a ela também se aplica o Tema 325 da repercussão geral 5. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, condeno o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final) (STF - RE: 1250049 RJ 0182180-53.2016.4.02.5101, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 08/04/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 15/04/2021).
Forçoso se mostra concluir que, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, subsistem não só as contribuições de intervenção no domínio econômico (tal como a destinada ao INCRA), como também toda e qualquer contribuição social (incluída a do salário-educação), à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da CRFB/1988.
Vê-se, portanto, que, "por qualquer ângulo, inexiste, na jurisprudência pátria, entendimento favorável ao pleito da parte Autora para que seja desobrigada ao recolhimento das contribuições ao SEBRAE, INCRA, SESC, SENAC e Salário-Educação após a vigência da EC nº 33/2001" (TRF2. Terceira Turma Especializada. AC 5009869-35.2021.4.02.5120/RJ. Data do acórdão: 13/12/2021. Relator Desembargador Federal Marcus Abraham).
Ou seja: "a jurisprudência deste Tribunal já se consolidou no sentido de que o rol mencionado no art. 149, §2º, III, a, da Constituição, acrescido pela EC nº 33/2001, não é taxativo, mas exemplificativo" (TRF2. Quarta Turma Especializada. AC 0091256-56.2017.4.02.5102/RJ. Data do acórdão: Rio de Janeiro. 02/05/2022. Relator: Desembargador Federal Luiz Antônio Soares).
Não procede, destarte, o argumento do apelante de que, após a vigência da EC n. 33/2001, é inconstitucional e ilegal a cobrança das contribuições destinadas ao INCRA e ao FNDE (salário-educação), de modo que a sentença recorrida, que denegou a segurança, há de ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da impetrante.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001150768v71 e do código CRC e914a989.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 28/10/2022, às 11:26:34