Agravo de Instrumento Nº 0006387-19.2012.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
O Vice-Presidente deste Tribunal restitui os presentes autos à 3ª Turma Especializada para os fins do art. 1.040, II, do CPC/2015, tendo em vista a tese firmada pelo STJ no tema repetitivo nº 444.
O agravo de instrumento foi interposto pela União/Fazenda Nacional contra decisão (evento 94, fls. 1/2) que, “revogando” a anterior, indeferiu o redirecionamento da execução fiscal nº 0002692-27.2005.4.02.5004 aos sócios-gerentes da Irmãos Pratissol Ltda, dissolvida irregularmente, pois transcorridos mais de cinco anos desde a citação da pessoa jurídica.
A Des. Fed. Salete Maccalóz negou seguimento ao recurso (evento 94, fls. 8/9) e tanto o agravo interno quanto os embargos de declaração da União/FN foram desprovidos (eventos 95, fl. 11, e 96, fl. 8).
Interposto recurso especial, foi sobrestado (evento 100) e agora retorna para eventual adequação àquela tese (evento 112).
Determinada a intimação de M. P. (evento 132), não houve resposta.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
A União/FN ajuizou a execução fiscal nº 0002692-27.2005.4.02.5004, perante a Justiça do Estado do Espírito Santo, em face da Irmãos Pratissoli Ltda para satisfazer créditos que, em setembro/2001, alcançavam R$ 47.642,95.
A devedora foi citada por carta em julho/2002 (evento 86, fl. 12). Em março/2005 foi declinada a competência em favor da Justiça Federal (evento 86, fl. 13), sendo expedido mandado de penhora.
A diligência constritiva, realizada em março/2006, teve resultado negativo, ficando constatado que a empresa havia deixado de funcionar no local há aproximadamente cinco anos (evento 86, fl. 19).
A exequente pediu, em outubro/2006, a citação da executada na pessoa do sócio-administrador, Maurilho Pratissoli, a ser também incluído no polo passivo na qualidade de corresponsável (evento 87, fls. 1/2). O pedido foi deferido em junho/2007 (...fls. 10/11).
Maurilho Pratissoli foi citado em outubro/2007, mas não foram encontrados bens em seu nome (...fl. 17), inclusive via BacenJud (evento 89, fl. 8).
Em maio/2009 a União/FN pediu a inclusão de W. P., que também administrava a sociedade executada à época da dissolução irregular (...fl. 10), mas foi exigida a apresentação de cópia do contrato social (...fl. 16).
A exequente atendeu a exigência em fevereiro/2011, desta feita requerendo, ainda, o redirecionamento a Moacyr Pratissoli, sócio-gerente à época dos fatos geradores (...fl. 18). Em julho/2011 ambos – Wantuil e Moacyr – foram incluídos no polo passivo (evento 91, fl. 4).
A citação de W. P., por carta e AR firmado por Ana Pratissoli, ocorreu em outubro/2011 (evento 92, fl. 2), mas permaneceu silente. Já Moacyr Pratissoli foi citado por mandado e opôs exceção de pré-executividade (evento 93), sobrevindo a decisão agravada (evento 94, fls. 1/2):
Às fls. 154 foi proferida decisão acolhendo o pedido da União Federal quanto ao redirecionamento da Execução Fiscal em face dos sócios co-responsáveis, Sr. W. P. e Sr. Moacyr Pratissoli.
É pacífico o entendimento entre nossos tribunais que o redirecionamento da execução contra sócio da empresa deve dar-se no prazo de 05 (cinco) anos da citação da pessoa jurídica, após o qual estará configurada a prescrição:
[...]
Tendo em vista que a empresa executada foi citada há mais de cinco anos [...], incabível o redirecionamento da execução contra os referidos sócios.
Assim, chamo o feito à ordem para revogar a decisão [...] quanto ao redirecionamento da execução.
[...]
A decisão monocrática da Des. Salete Maccalóz (evento 94, fls. 8/9) – mantida no julgamento do agravo interno –, concluiu que
No presente caso, a citação da empresa executada ocorreu em 04/07/2002 [...], tendo a UNIÃO peticionado o redirecionamento para o sócio MAURILHO PRATISSOLI em 19/10/2006, e de W. P. e MOACYR PRATISSOLI em 03/02/2011, com despacho citatório de redirecionamento em 06/07/2011, quando transcorridos mais de cinco anos da citação da devedora principal, tendo ocorrido, portanto, a prescrição intercorrente da pretensão da exequente.
Controverte-se, neste juízo de retratação, a prescrição para o redirecionamento. Retornam os autos à 3ª Turma Especializada para os fins do art. 1.040, II, do CPC/2015, tendo em vista o entendimento firmado pelo STJ, objeto do tema nº 444, do seguinte teor (os destaques não são do original):
(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
O julgamento registrou a premissa de que “efetivamente, não se pode dissociar o tema em discussão das características que definem e assim individualizam o instituto da prescrição, quais sejam a violação de direito, da qual se extrai uma pretensão exercível, e a cumulação do requisito objetivo (transcurso de prazo definido em lei) com o subjetivo (inércia da parte interessada)” (STJ, REsp nº1.201.993, rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 12.12.2019).
Vistos os marcos temporais da tese vinculante, o prazo prescricional, no caso, começou a correr da ciência da exequente acerca da dissolução irregular da devedora, em julho/2006 (evento 86, fl. 20).
Significa que os pedidos de inclusão de W. P., em maio/2009, e de Moacyr Pratissoli, em fevereiro/2011, foram tempestivos, tampouco se cogitando de inércia da exequente, no mais sendo aplicável o entendimento da Súmula nº 106/STJ e, ainda, conforme AI nº 5009131-47.2022.4.02.0000 (minha relatoria, 3ª T. Esp., julg. 13.9.2022),
A exequente requereu o redirecionamento [...] dentro do prazo, e, a despeito da citação ultimada apenas em maio/2021, se aplica, por analogia, “a jurisprudência deste STJ, que fixou, ‘em sede de recurso especial repetitivo, na forma do art. 543-C do CPC/73, (REsp nº 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21.05.2010), no sentido de que, na cobrança judicial do crédito tributário, a interrupção do lustro prescricional operada pela citação válida (redação original do CTN) ou pelo despacho que a ordena (redação do CTN dada pela LC 118/2005) retroage à data da propositura da ação (art. 219, § 1º, do CPC [art. 240, § 1º, do CPC/2015], c/c art. 174, parág. único, inciso I, do CTN)’.” (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp nº 1.882.137, Segunda Turma, rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 10.8.2022).
Na análise do pedido de inclusão de W. P. e de Moacyr Pratissoli, devem ser observadas as teses firmadas pelo STJ, temas nºs 962 e 981.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.377.019, nº 1.776.138 e nº 1.787.156 (Tema 962), firmou entendimento no sentido de que “o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN”.
Já nos REsp nºs 1.645.333, 1.643.944 e 1.645.281 (Tema 981), foi firmada a tese de que “à luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido”.
Moacyr Pratissoli se retirou da sociedade em abril/1999 (evento 89, fl. 24), e a exequente, ao pedir o redirecionamento, reconheceu que era contemporâneo aos fatos geradores, não à dissolução irregular. À falta de demonstração de atos fraudulentos, é indevida sua inclusão no polo passivo da execução fiscal.
Quanto à W. P., era contemporâneo à dissolução irregular, devendo ser autorizado o redirecionamento da execução fiscal, com sua reinclusão no polo passivo.
Ante o exposto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação, para dar parcial provimento ao agravo de instrumento, afastando a prescrição para o redirecionamento da execução fiscal mas deferir a inclusão no polo passivo apenas de W. P..
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001142700v3 e do código CRC 08dc4d1f.
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