Agravo de Instrumento Nº 0009796-27.2017.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União/Fazenda Nacional contra decisão (evento 67, proc. orig.) que acolheu a exceção de pré-executividade oposta por J. C. e A. O., para exclui-los do polo passivo da execução fiscal nº 0033675-91.2014.4.02.5101, originalmente ajuizada em face de MG Bar e Restaurante Dancante Ltda.
Alega que, verificada a dissolução irregular da devedora, a execução foi redirecionada aos sócios-gerentes. Sublinha que a não localização da empresa em seu endereço cadastral ocorreu em fevereiro/2015 e o documento que fundamentou a exclusão dos agravados do polo passivo – 4ª alteração contratual, através da qual se retiraram do quadro social em julho/2010 – apresenta inconsistência grave, pois se refere a sociedade diversa:
É que o número NIRE1 33.2.0872033‐0 [...] etiquetado naquele documento representa a sociedade denominada NOVA ESTRELA DE BOTAFOGO LTDA [...], sem identificação de CNPJ.
Por outro giro, a sociedade executada, denominada M G BAR E RESTAURANTE DANCANTE LTDA, apresenta NIRE 33.2.0081305‐ 3 e CNPJ nº 280.932.76/0001‐80 [...].
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Conheço do agravo de instrumento, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.
A União ajuizou a execução fiscal nº 0033675-91.2014.4.02.5101 em face de MG Bar e Restaurante Dancante Ltda, para satisfazer créditos de R$ 33.696,47, mas a devedora não foi encontrada no seu endereço, na diligência realizada em fevereiro/2015 (evento 7, proc. orig.).
Tentou-se, em vão, o arresto de valores através do BacenJud (eventos 16 e 18, proc. orig.), sendo, então, promovido o redirecionamento da execução para J. C., A. O. e A. T. O. (evento 28, proc. orig.).
Citados (eventos 34 e 45, proc. orig.), tiveram valores bloqueados através do BacenJud (evento 55, proc. orig.), forçando J. C. e A. O. a virem aos autos questionar o redirecionamento, através de exceção de pré-executividade (evento 57, proc. orig.), acolhida pela decisão agravada, nestes termos:
Os embargos à execução constituem a via de defesa, por excelência, da execução fiscal. O seu processamento, porém, está condicionado à garantia do juízo.
A exceção – ou objeção – de pré-executividade vem sendo admitida pela doutrina e jurisprudência, notadamente quando proporciona ao juiz a análise de matérias passíveis de cognição de ofício, como as condições da ação e os pressupostos processuais. O incidente revela ainda medida de economia processual, tendo suas possibilidades ampliadas para veicular matérias comprováveis de plano, dada a restrita possibilidade de cognição e defesa nos autos da própria execução.
O redirecionamento da execução fiscal em razão de dissolução irregular (Súmula 435 do C. STJ) não dispensa a figuração na sociedade, na condição de gerente ou administrador, contemporânea à ocorrência da dissolução. Veja o teor de elucidativo acórdão no AgRg no REsp 1351872/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, D.J 07/03/2013, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE OU ADMINISTRADOR AO TEMPO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. 1. Em caso de dissolução irregular da sociedade, o redirecionamento será feito contra o sócio gerente ou o administrador contemporâneo à ocorrência da dissolução. 2. Orientação adotada pela Seção de Direito Público do STJ, no julgamento dos EAg 1.105.993/RJ. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1351872/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 20/03/2013).
O inadimplemento da obrigação tributária não pode servir de fundamento ao redirecionamento para os sócios que figuravam no quadro societário à época dos fatos geradores, como pretende a Fazenda Nacional (“o inadimplemento anterior do tributo contribui substancialmente para a dissolução irregular da sociedade.”).
O inadimplemento tributário não se enquadra nas hipóteses do art. 135, caput, do CTN, para legitimar o redirecionamento, mediante interpretação ampliativa da que vem conferindo o órgão responsável pela consolidação da interpretação da legislação federal ao art. 135, caput, do CTN.
[...]
Desse modo, pouco importa se o sócio não administrava a sociedade à época do fato gerador, pois o fato que gera a responsabilidade é o exercício da gerência à época da dissolução irregular, nos termos do art. 135, III, do CTN c/c Súmula 435 do STJ.
No caso concreto, a 4ª Alteração Contratual juntada às fls. 104-107, arquivada na Junta Comercial em 30.07.2010, dá conta da retirada de J. C. e A. O. do quadro societário da executada, no ano de 2008.
De acordo com item II da referida alteração, J. C. se retirou da sociedade, após transferir suas cotas para Romelita Maria Caumo.
Ainda de acordo com referido item, A. O. igualmente se retirou da sociedade, após transferir suas cotas para Enelita Teresinha Schussler.
De acordo com a referida alteração contratual, o quadro societário passou a ser composto por: Romelita Maria Caumo, Enelita Teresinha Schussler e A. T. O., cabendo, a administração da sociedade, a todos os sócios, conjunta ou separadamente, conforme item VIII, fl. 106.
Desse modo, os sócios excipientes estão com a razão, ao requererem a exclusão do polo passivo, uma vez que a suposta dissolução irregular ocorreu em 12.02.2015, fl. 51.
Pelo exposto, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, nos termos da fundamentação supra [...]
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.377.019, nº 1.776.138 e nº 1.787.156 (Tema 962), firmou entendimento no sentido de que “o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN”.
Já nos REsp nºs 1.645.333, 1.643.944 e 1.645.281 (Tema 981), foi firmada a tese de que “o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN”.
No caso, constatada a dissolução irregular, a exequente pediu o redirecionamento, apresentando a certidão da Jucerja do MG Bar e Restaurante Dancante Ltda, inscrito no CPNJ sob o nº 28.093.276/0001-80, Nire nº 33.200.813.053, registrando J. C., A. O. e A. T. O. como sócios gerentes desde junho/1998, sem se retirarem até aquela data, setembro/2015. Antes disso, o último ato arquivado na junta comercial datava de dezembro/2000 (evento 25, proc. orig.).
Ao oporem exceção de pré-executividade, J. C. e Altamir Ongaratto alegaram que deixaram a sociedade em janeiro/2008, apresentando a 4ª alteração contratual dessa data, através da qual passaram suas cotas a Romelita Maria Caumo, Enelita Teresinha Schussler e Amarildo Ongaratto (evento 57, proc. orig.).
Essa alteração contratual destaca o Nire nº 33.2.0081305-3 e se reporta àquela alteração contratual de dezembro/2000. O protocolo na Jucerja, porém, ocorreu apenas em junho/2010, no Nire nº 33.2.0872033-0 (evento 57-out23, fl. 5), que a agravante faz prova de que pertence à Nova Estrela de Botafogo Ltda EPP, com atividades iniciadas em julho/2010, no mesmo endereço.
Aparentemente, houve equívoco na Jucerja, registrando em um Nire os atos contratuais que se reportavam a outro. A União/FN não trouxe os atos constitutivos, alterações contratuais, registo no CNPJ ou sequer certidão da Jucerja da Nova Estrela de Botafogo Ltda EPP para eventual cotejo de composição societária, nem se alega qualquer fraude.
Fundados os argumentos apenas na divergência de Nire e denominação social, não há como dar provimento ao recurso, pois está demonstrado que foi alterada a composição societária da executada, o que foi comunicado à Receita Federal em fevereiro/2015 (evento 57-out23, fl. 1), devendo ser mantida a decisão agravada, que considerou provada a retirada dos sócios gerentes em momento anterior à dissolução irregular.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001142325v3 e do código CRC aa8de65a.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLAUDIA NEIVA
Data e Hora: 12/9/2022, às 11:38:32