Apelação Cível Nº 5000905-63.2021.4.02.9999/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação da sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara Única da Comarca de Boa Esperança, no Espírito Santo [Ev.1; SENT11; p.1-7] que julgou improcedente o pedido de benefício assistencial previsto no artigo 20 da Lei nº 8.742-93, por entender que “o autor não reúne os requisitos exigidos constitucionalmente para a concessão do benefício”; e condenou o autor D. A. D., civilmente incapaz, representado por sua genitora, V. B. A., “ao pagamento das custas processuais, bem como honorários em favor do Procurador da Autarquia, no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, no entanto, por estar amparado pela assistência judiciária gratuita, fica a condenação sobrestada, na forma do Art. 98, §3º do CPC.”.
Apelação do autor [Ev.1, APELAÇÃO12; p.1-8] na qual alega que “vive somente com sua genitora e o companheiro da mesma, sendo que ambos desacompanhados de nenhum parente ou ajuda da família, e que não possui renda [...] os Autos fora instruído com documentos que comprovam a incapacidade, conforme consta do Laudo de fl. 31 e Receituários, os quais dão conta das múltiplas complicações suportadas pelo apelante.”.
Contrarrazões da autarquia ré no evento1; CONTRAZ13.
O Ministério Público opinou pelo conhecimento e provimento da apelação (Ev.4).
É o relatório.
Sem revisão, nos termos regimentais.
VOTO
I- Trata-se de pedido de benefício assistencial de prestação continuada. O requerimento, protocolizado em 1-11-2017, foi indeferido pela autarquia previdenciária sob o fundamento de que “não atende ao critério de deficiência para acesso ao BPC-LOAS”.
II- Ao instituir o benefício de prestação continuada no inciso V do seu artigo 203, a Constituição da República teve por escopo garantir o mínimo existencial aos idosos e aos portadores de deficiência que não possuem meios de prover a própria subsistência e privilegiou, assim, a dignidade da pessoa humana.
III- Em seu laudo, a perita médica do juízo confirma o diagnóstico de epilepsia. Aos quesitos, esclarece que “a pessoa examinada é menor, e nunca trabalhou”; não verifica incapacidade para atividades laborais. Releva considerar que a natureza da incapacidade verificável nos pedidos de benefício assistencial é diferente daquela informada nos requerimentos de benefícios previdenciários por incapacidade (auxílio-doença, v.g.). Consoante o disposto no parágrafo 2º do artigo 20 da Lei nº 8.742-93 (com redação dada pela Lei nº 12.435-2011), pessoa com deficiência é "aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas". É a partir dessa definição que o juízo, com o apoio dos profissionais peritos (médico, assistente social e outros, conforme o caso), constata a necessidade ou não do requerente a esse benefício. Observo que os quesitos – e as respostas a eles - são todos voltados para a questão laboral, a despeito de se tratar de um jovem recém-vindo da infância (13 anos à época do requerimento administrativo, pois nascido em 12-4-2005) e que nunca exerceu atividade laboral. O exame pericial deixou de verificar eventuais limitações que a doença pode acarretar na vida pessoal, familiar, escolar e social do autor.
IV- O Estudo Social, realizado pela equipe técnica (assistente social e psicóloga) do Centro de Referência de Assistência social – CRAS do município de Boa Esperança - ES, destaca as dificuldades do autor no desempenho escolar, em razão não somente das crises convulsivas como dos efeitos colaterais dos medicamentos para controlar a doença, além da dificuldade de interação social. A família sobrevive do benefício assistencial recebido pelo tio e do salário do pai como diarista (trabalhador rural). Os dados do CNIS demonstram que o último vínculo do genitor se deu em 2007; e da genitora, em 2013 (mais recentemente, laborou um mês, em 2018 e um mês, em 2019).
V- Em sintonia com as decisões proferidas pelo STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, bem como no Recurso Extraordinário nº 870947, submetido ao procedimento da repercussão geral (Tema nº 810), as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária devem ser corrigidas, até a edição da Lei nº 11.960-2009, com juros e correção monetária de acordo com o item 4.3 do Manual de Cálculos da Justiça Federal de 2013 e, após, os atrasados devem ser atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494-97.
VI- Na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil de 2015, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Trata-se de pedido de benefício assistencial de prestação continuada. O requerimento, protocolizado em 1-11-2017, foi indeferido pela autarquia previdenciária sob o fundamento de que “não atende ao critério de deficiência para acesso ao BPC-LOAS” (Ev.1; PET5; p.3).
A Constituição da República dispôs em seu artigo 203 que, dentre outros, é objetivo da assistência social “a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei” (inciso V).
Observa-se, portanto, que a garantia constitucional do benefício é condicionada à comprovação: a) da miserabilidade; b) da incapacidade ou idade.
DA INCAPACIDADE
Traz o autor laudo médico que informa a patologia “Epilepsia” - CID10 G40 (Ev.1; PET5; p.5).
Em seu laudo [Ev.1; PET6; p.13-18 e Ev.1; PET7; p.1], a perita médica do juízo confirma o diagnóstico de epilepsia. Aos quesitos, esclarece que “a pessoa examinada é menor, e nunca trabalhou”; não verifica incapacidade para atividades laborais.
Releva considerar que a natureza da incapacidade verificável nos pedidos de benefício assistencial é diferente daquela informada nos requerimentos de benefícios previdenciários por incapacidade (auxílio-doença, v.g.).
Consoante o disposto no parágrafo 2º do artigo 20 da Lei nº 8.742-93 (com redação dada pela Lei nº 12.435-2011), pessoa com deficiência é "aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas". É a partir dessa definição que o juízo, com o apoio dos profissionais peritos (médico, assistente social e outros, conforme o caso), constata a necessidade ou não do requerente a esse benefício. Observo que os quesitos – e as respostas a eles - são todos voltados para a questão laboral, a despeito de se tratar de um jovem recém-vindo da infância (13 anos à época do requerimento administrativo, pois nascido em 12-4-2005 [DER = 2017] Ev.1; INIC1; p.15) e que nunca exerceu atividade laboral. O exame pericial deixou de verificar eventuais limitações que a doença pode acarretar na vida pessoal, familiar, escolar e social do autor.
O Estudo Social, realizado pela equipe técnica (assistente social e psicóloga) do Centro de Referência de Assistência social – CRAS do município de Boa Esperança, destaca as dificuldades do autor no desempenho escolar, em razão não somente das crises convulsivas como dos efeitos colaterais dos medicamentos para controlar a doença, além da dificuldade de interação social (Ev.1; CONT9; p.12 e CONT10; p.1-6).
DA MISERABILIDADE
Quanto ao quesito miserabilidade, vale tecer algumas considerações.
Ao instituir o benefício de prestação continuada no inciso V do seu artigo 203, a Constituição da República teve por escopo garantir o mínimo existencial aos idosos e aos portadores de deficiência que não possuem meios de prover a própria subsistência e privilegiou, assim, a dignidade da pessoa humana.
Conforme o disposto no artigo 20 da Lei nº 8.742-93 (com redação dada pela Lei nº 12.435-2011), o benefício assistencial, no valor de 1 (um) salário mínimo, é devido "à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família". O parágrafo 3º daquele dispositivo legal descreve como "incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo".
Convém salientar que, conquanto o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a constitucionalidade do § 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742-93 (STF – Plenário – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1232, Redator para o Acórdão Ministro Nelson Jobim, Julgamento em 27.08.1998, DJ de 01.06.2001), posteriormente, na esteira do posicionamento firmado por decisões monocráticas proferidas no mesmo âmbito daquela Corte Superior, reviu seu entendimento e declarou a inconstitucionalidade parcial da referida disposição legal, sem pronúncia da sua nulidade (STF – Plenário – Reclamação nº 4374, Relator Ministro Gilmar Mendes, Julgamento em 18.04.2013, DJe de 04.09.2013).
No caso sub examine, o Estudo Social já referido (Ev.1; CONT9; p.12 e CONT10; p.1-6) constata que o grupo familiar é composto pelo autor, seus pais e uma irmã mais nova (Eloah, nascida em 2016) que, segundo relato, sofre da mesma patologia do autor; e um tio (irmão do pai) com visão subnormal, surdo e com problemas psíquicos [há notícia de mais duas irmãs (Laisa e Kariny, nascidas respectivamente em 2006 e 2009), mas não fica claro se residem na mesma casa]. A família sobrevive do benefício assistencial recebido pelo tio e do salário do pai como diarista (trabalhador rural). Os dados do CNIS demonstram que o último vínculo do genitor se deu em 2007; e da genitora, em 2013 (mais recentemente, laborou um mês, em 2018 e um mês, em 2019) (Ev.1; CONT10; p.14-16). Conforme ressalta o douto presentante do Parquet, “Relata ainda o estudo social que não há na família do apelante outros membros que possam ajudá-lo financeiramente.”.
Deve ser, portanto, reformada a sentença para reconhecer o direito do autor ao benefício assistencial, desde a data do requerimento administrativo, 1-11-2017.
DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DA MORA
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza assistencial, qual seja, o IPCA-E.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Impõe-se, ainda, a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, ressalte-se que, a partir do início de vigência da Emenda Constitucional nº 113-2021, em 9 de dezembro de 2021, deverá ser observado o disposto em seu artigo 3º ("Nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente".), o qual se aplica a qualquer condenação envolvendo a Fazenda Pública. Ressalto, por oportuno, que seus efeitos não podem se dar retroativamente, em respeito ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República.
DAS CUSTAS E DOS HONORÁRIOS DO ADVOGADO
Tendo em vista a inversão da sucumbência, condeno o INSS nas custas processuais e em honorários do advogado cuja fixação, na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil, será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal, por se tratar de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública é parte.
Sem honorários recursais, em razão do provimento da apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573, Julgamento em 04.04.2017, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze).
Isto posto, voto no sentido de dar provimento à apelação para reformar a sentença a quo a fim de CONDENAR o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a implantar o benefício assistencial previsto na Lei nº 8.742-1993 em favor do autor, D. A. D., desde a data do requerimento administrativo, em 1-11-2017. CONDENAR a autarquia ré em custas judiciais e em honorários do advogado cuja fixação, na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil, será feita por ocasião da liquidação do julgado. Os valores em atraso devem ser calculados segundo a sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicável aos valores devidos, definida em consonância com as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ), devendo ser observados os termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113-2021 a partir de 9 de dezembro de 2021, nos termos da fundamentação acima.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001142267v2 e do código CRC 801fae95.
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Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 6/9/2022, às 17:22:20