Apelação/Remessa Necessária Nº 5012590-94.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pela União Federal em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória - Seção Judiciária do Espírito Santo, nos autos do Mandado de Segurança que concedeu parcialmente a segurança para declarar o direito da impetrante em apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS na sua base de cálculo, em relação aos períodos em que não se submetida ao regime do Simples Nacional; além de declarar o direito à compensação do indébito correspondente gerado nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do mandamus. (Evento 28 dos autos originários)
2. Em suas razões recursais, a União Federal pleiteia a suspensão do processo até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional perante o Colendo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). No mérito, requer o provimento da Apelação reformando-se a r. sentença para que se julgue improcedente o pedido ou, subsidiariamente, para que se reconheça a inexigibilidade do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS devido, e não sobre o destacado em nota fiscal de saída. (Evento 35 dos autos originários)
3. Em contrarrazões a impetrante requer que se negue provimento à Apelação, mantendo-se a r. sentença com entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. (Evento 45 dos autos originários)
4. O Ministério Público Federal informou que não há interesse em intervir no feito. (Evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que não merece ser provida.
2. Conforme relatado, cuida-se de remessa Necessária e Apelação interposta pela União Federal em face da r. sentença que concedeu parcialmente a segurança para declarar o direito da impetrante em apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS na sua base de cálculo, em relação aos períodos em que não se submetida ao regime do Simples Nacional; além de declarar o direito à compensação do indébito correspondente gerado nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do mandamus.
3. ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69).
Como se sabe, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já decidiu no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706, firmando o Tema 69 de repercussão geral. In verbis:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
Em análise dos embargos de declaração interpostos pela União Federal, o Colendo Supremo Tribunal Federal, determinou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal.
4. Modulação dos efeitos
Quanto à modulação dos efeitos da decisão de mérito no RE nº 574.706/PR , a Suprema Corte entendeu que os contribuintes que ajuizaram ações a partir de 15/03/2017, não estariam mais obrigados a recolher o PIS e COFINS com a inclusão do ICMS, assim como podem requerer a restituição dos valores pagos a maior partir dessa data.
5. Compensação
Pacificado no C. Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que o mandado de segurança é ação adequada para pedir a compensação, sem que isso implique em transfiguração do instrumento em substitutivo da ação de cobrança, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência esta adstrita à esfera administrativa. (AgInt no REsp 1953445/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2022, DJe 24/03/2022).
Neste sentido, leia- se trecho de recente julgado:
"...a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).
Saliente-se que, conforme orientação jurisprudencial firmada pela Colenda 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos recursos repetitivos, a lei a regular a compensação será aquela vigente na data do encontro de contas.1
Neste sentido, igualmente vêm se posicionando esta Egrégia Corte Regional, seguindo a orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.164.452/MG), sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.2 3
Outrossim, apesar do inconformismo da União em relação à restituição do indébito tributário, a jurisprudência do C. STJ já assentou essa possibilidade, conforme ementa abaixo colacionada:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. NÃO CABIMENTO.
1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.
3. Agravo interno desprovido.
(STJ - Primeira Turma. Ag.Int no REsp nº 1.895.331/SP. Rel. Ministro GURGEL DE FARIA. Julgado em 24/05/2021, sem grifo no original).
6. Conclui-se, portanto, que a bem lançada sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, devendo ser reformada tão somente quanto ao período referente à compensação devido à modulação dos efeitos.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação da União Federal e DAR PROVIMENTO à Remessa Necessária para declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001136031v12 e do código CRC 3f797b56.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 19/9/2022, às 9:28:37