Apelação Cível Nº 5017178-16.2021.4.02.5118/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF em face da sentença (evento 26) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Duque de Caxias, que julgou parcialmente procedente o pedido veiculado nos presentes embargos à execução, “tão somente para declarar a nulidade da cumulação da comissão de permanência com os encargos moratórios e remuneratório, vedando a aplicação a taxa de rentabilidade, de forma a limitar o índice da comissão de permanência ao cálculo da composição da taxa de CDI – Certificação de Depósito Interbancário, divulgada pelo Banco Central no dia 15 (quinze) de cada mês, a ser aplicada durante o mês subsequente” e determinou “que a CEF refaça os cálculos da dívida, a apresentando nos autos o novo valor discriminado do contrato (19.0995.194.0000102-80 - Evento 1, CONTR4 dos autos principais)”.
Em suas razões recursais (evento 31), pugna a apelante, em síntese, pela reforma da sentença, considerando que “(...) a CAIXA não aplicou a Comissão de Permanência, a qual foi substituída por índices individualizados e não cumulados de atualização monetária, juros legais, juros de mora e multa por atraso, em consonância com as Súmulas 30, 294, 296 e 472 do STJ. Já os cálculos da Perita Judicial foram elaborados com índice único do CDI, o qual é inferior inclusive aos juros remuneratórios do contrato, o que gera um incentivo à inadimplência , não estando em harmonia com as cláusulas contratuais.”
Por fim, “requer a Apelante o provimento do recurso em apreço, restabelecendo a integralidade do valor executado pela Apelante com a condenação do Apelado aos ônus sucumbenciais, sendo tal medida de lídima justiça.”
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
No mérito, deve ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos, que passam a integrar o presente voto.
Como relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF em face da sentença (evento 26) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Duque de Caxias, que julgou parcialmente procedente o pedido veiculado nos presentes embargos à execução, “tão somente para declarar a nulidade da cumulação da comissão de permanência com os encargos moratórios e remuneratório, vedando a aplicação a taxa de rentabilidade, de forma a limitar o índice da comissão de permanência ao cálculo da composição da taxa de CDI – Certificação de Depósito Interbancário, divulgada pelo Banco Central no dia 15 (quinze) de cada mês, a ser aplicada durante o mês subsequente” e determinou “que a CEF refaça os cálculos da dívida, a apresentando nos autos o novo valor discriminado do contrato (19.0995.194.0000102-80 - Evento 1, CONTR4 dos autos principais)”.
Inicialmente, sobre o tema de fundo, registre-se o que o STJ já decidiu acerca da comissão de permanência: “Admite-se a comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, à taxa média de juros de mercado, limitada ao percentual fixado no contrato (Súmula 294/STJ), desde que não cumulada com a correção monetária (Súmula 30/STJ), com os juros remuneratórios (Súmula 296/STJ) e moratórios, nem com a multa contratual (REsp. n. 1.058.114/RS, recurso representativo de controvérsia, Relator p/ Acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 12/8/2009, DJe 16/11/2010). (STJ: AgInt. no REsp. nº 1.656.196/RJ, Terceira Turma, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 4.9.2017).
Assim, não há qualquer óbice à cobrança da comissão de permanência, durante o período de inadimplemento contratual, desde que pactuada e não cumulada com os encargos financeiros habituais (juros remuneratórios e correção monetária) nem com os encargos moratórios (juros moratórios, multa contratual e taxa de rentabilidade).
Passando à análise específica do caso em apreço, não há o que acrescentar ao quanto decidido pelo juízo de primeiro grau - que observou os parâmetros acima delineados, adaptados ao título executivo em discussão -, que adoto como razão de decidir, nos seguintes termos:
“(...) Por outro lado, quanto à cobrança de comissão de permanência, ressalto que tal instituto possui tripla função, a saber: a) funciona como índice de remuneração do capital mutuado (juros remuneratórios); b) atualiza o valor da moeda (correção monetária); e c) compensa o credor pelo inadimplemento contratual e o remunera pelos encargos decorrentes da mora.
No entanto, apesar de ser legítima a possibilidade de exigência da comissão de permanência no período de inadimplência, esta não pode ser cobrada cumulativamente com outras parcelas que representariam, exatamente, as três funções desempenhadas por ela.
Seguindo esta linha, o percentual cobrado a título de comissão de permanência não deve ficar ao livre arbítrio do credor (que estabelece os parâmetros contidos nos contratos de adesão), mas sim à variação da taxa média do mercado, segundo dados do Banco Central, limitada aos valores das taxas de juros no período de vigência do contrato.
Tais entendimentos são extraídos dos enunciados 30, 294 e 296, da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nos termos abaixo transcritos:
30: “A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.”
294: “Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.”
296: “Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.”
472: “A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.”
No caso dos autos, segundo se depreende dos documentos, houve a cobrança concomitante de Comissão de Permanência com outros encargos de inadimplência (Evento 1, PLAN8 dos autos principais).
Cumpre esclarecer que a comissão de permanência foi instituída à época em que inexistia disposição legislativa quanto à correção monetária, como modo de garantir ao mutuante a recomposição da perda do poder aquisitivo sofrida pela moeda objeto de contratação. Por isso, possui inequivocamente a mesma natureza jurídica da correção monetária, por ser também mecanismo engendrado para impedir a corrosão do valor do padrão monetário ante a inflação, fazendo que o objeto do contrato de mútuo seja restituído na mesma quantidade e qualidade.
Desta forma, nada há de errado na cobrança da comissão de permanência. O problema surge quando existe a tentativa de cobrança cumulada de institutos com mesma natureza, mas nomenclatura diversa. Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça acabou por sumular a matéria (Súmula 30), determinando a impossibilidade de cobrança cumulada da comissão de permanência e da correção monetária, uma vez que possuem a mesma natureza.
Ocorre que, além de ter a finalidade de recompor a desvalorização ocorrida com o capital mutuado, a comissão de permanência engloba todos os demais efeitos compensatórios e moratórios provenientes da avença celebrada. Tanto assim é que a jurisprudência pátria consolidou entendimento no sentido de não ser lícita a sua cumulação com multa e juros moratórios ou remuneratórios (Súmula nº 296 do STJ).
Com efeito, os cálculos elaborados pela CEF devem ser revistos para que seja excluído o acréscimo correspondente à cobrança de outros encargos após o inadimplemento contratual.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM JUROS DE MORA E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de apelação interposta por O Maria da Paz - ME em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial e também os embargos à monitória para fixar como devido, em 31/12/2019, o valor somado do débito decorrente dos contratos 03.0951.003.00001963-7, 03.0951.605.0000225-49 e 03.0951.734.0000333-11 celebrados pela CEF e pelo réu, no total de R$99.279,35 (noventa e nove mil, duzentos e setenta e nove reais e trinta e cinco centavos), sendo corrigido pela comissão de permanência composta da taxa de CDI, acrescido de juros de mora de 1% a.m. e multa de mora de 2% do valor da dívida. 2. A jurisprudência pátria adota o posicionamento, segundo o qual se mostra legal a cobrança da comissão de permanência, sendo vedada, no entanto, sua cumulação com qualquer outro encargo (juros remuneratórios ou moratórios, correção monetária, taxa de rentabilidade e multa contratual). Aplicabilidade das Súmulas 30 e 294 do STJ. No caso em tela, o magistrado determinou a aplicação de CDI cumulada com juros de mora e multa, o que é vedado pelo entendimento sumulado do STJ. 3. Apelação provida. (TRF-1 - AC: 10028764120174013300, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, Data de Julgamento: 13/08/2021, QUINTA TURMA, Data de Publicação: PJe 13/08/2021 PAG PJe 13/08/2021)
APELAÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. No presente recurso aplica-se o CPC/73. 2. A cobrança da comissão de permanência é legítima, desde que contratualmente prevista e tenha ocorrido o inadimplemento. Não pode ser cumulada com outros encargos (correção monetária, juros de mora, juros remuneratórios, multa e taxa de rentabilidade). 3. Apelação parcialmente provida, unicamente para permitir a cobrança da comissão de permanência a partis do inadimplemento contratual, desde que excluídos quaisquer outros encargos. (TRF-3 - AC: 00050318020034036109 SP, Relator: JUIZ CONVOCADO ALESSANDRO DIAFERIA, Data de Julgamento: 26/09/2017, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/09/2017)
Observo que é lícita a incidência da indigitada comissão de permanência quando observada a taxa média dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, todavia, desde que respeitada a taxa máxima pactuada entre as partes, por observância ao princípio da força obrigatória dos contratos.
Por outro lado, a incidência de comissão de permanência equivalente à taxa equivalente aos custos de captação em CDI acrescida de taxa de rentabilidade configura duplicidade de incidência de correção monetária, pois em ambas existe expectativa de atualização monetária.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO BANCÁRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CAPTAÇÃO DE CDI. TAXA DE RENTABILIDADE. EXCLUSÃO. - A utilização da comissão de permanência para atualização da dívida no período de inadimplência é lícita, desde que não cumulada com demais encargos moratórios e remuneratórios, sejam juros moratórios, multa contratual ou correção monetária. - A incidência de comissão de permanência equivalente à taxa equivalente aos custos de captação em CDI acrescida de taxa de rentabilidade de até 10% configura duplicidade de incidência de correção monetária, pois em ambas existe expectativa de atualização monetária. (TRF-4 - AC: 50294861120154047100 RS 5029486-11.2015.404.7100, Relator: FERNANDO QUADROS DA SILVA, Data de Julgamento: 09/05/2017, TERCEIRA TURMA)
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COMPOSTA PELA CDI E PELA TAXA DE RENTABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA TAXA DE RENTABILIDADE DOS CÁLCULOS DA DÍVIDA. SENTENÇA ANULADA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta contra sentença que, ao julgar parcialmente procedentes embargos opostos por réu de ação monitória, determinou a exclusão de valores cobrados a título de comissão de permanência antes do período de vencimento antecipado da dívida. Questiona o apelante/devedor a apuração dos cálculos pela credora/apelada, pois considera que a apuração da comissão de permanência pela variação do Certificado de Depósito Interbancário (CDI) incluiu, indevidamente, índice de rentabilidade mensal. 2. A comissão de permanência, no viés da taxa CDI, é cobrada de acordo com a composição dos custos financeiros na perspectiva da captação do capital. Decerto não há na taxa CDI incerteza quanto ao seu cálculo, uma vez que o mercado a divulga, segundo índices variáveis, mas que não violam o Código de Defesa do Consumidor, visto que o contratante pode ter conhecimento de tal taxa. O CDI corresponde à média da composição dos custos financeiros, referentes aos empréstimos entre as instituições financeiras, através da emissão de títulos, que lastreiam as operações do mercado interbancário. A taxa apurada pelo CDI, por sua vez, é utilizada como parâmetro para se avaliar a rentabilidade de fundos, como os DI's, por exemplo. Ou seja, o CDI é utilizado para se apurar o custo do dinheiro negociado entre os bancos, no setor privado, compreendendo, portanto, rentabilidade do capital, o que inviabiliza a cobrança cumulativa com qualquer outra, inclusive a taxa de rentabilidade. Precedentes. 3. Apelação provida. (TRF-2 - AC: 200750010095022, Relator: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Data de Julgamento: 17/03/2014, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 25/03/2014)
No caso concreto, prevê o contrato a incidência de comissão de permanência equivalente à taxa equivalente aos custos de captação em CDI acrescida de taxa de rentabilidade de entre 2% a 5% (Evento 1, CONTR4 dos autos principais).
Logo, deve ser acolhido parcialmente o pedido para determinar a incidência da comissão de permanência, em cumulação com outros encargos de inadimplência, pela variação da taxa de CDI, sem acréscimo de taxa de rentabilidade.
Por oportuno:
APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - CDI E TAXA DE RENTABILIDADE - CUMULAÇÃO INDEVIDA DE E NCARGOS - IMPROVIMENTO 1. Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença através da qual a Magistrada determinou o prosseguimento da execução extrajudicial com a exclusão da taxa de rentabilidade da composição da c omissão de permanência. 2. A cobrança da comissão de permanência, por si só, não é ilegal, mas não pode sua exigência ser realizada nos períodos de mora juntamente com taxa de rentabilidade, correção monetária e juros moratórios ou multa contratual, sob pena de incorrer em bis in idem. A incidência da taxa de rentabilidade embutida na comissão de permanência caracteriza a cumulação de encargos da mesma espécie, devendo ser afastada sua aplicação. Precedentes do STJ e do TRF2R. 3. In casu, a partir da leitura do contrato firmado entre as partes e da planilha de cálculos apresentada pela CEF, a Magistrada concluiu que a comissão de permanência foi calculada pela composição do CDI com a taxa de rentabilidade, impondo-se que a CEF refaça seus cálculos utilizando na composição da comissão de permanência apenas a taxa do CDI. 4. Apelação conhecida e improvida. (TRF-2 - AC: 00101126820144025101 RJ 0010112-68.2014.4.02.5101, Relator: GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 03/08/2017, 6ª TURMA ESPECIALIZADA)
Por fim, saliento que é entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (precedente vinculante), que só há o afastamento da mora do devedor caso a cobrança ilegal tenha ocorrido no período de normalidade contratual, isto é, dentro do período em que o devedor era ainda adimplente. Nesse diapasão:
“[...]. ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descarateriza a mora; b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual.” (STJ, REsp 1061530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009)
No caso concreto, as cobranças ilegais verificadas por ocasião deste julgamento foram: (i) a cobrança cumulada da comissão de permanência com outros encargos e (ii) cumulação indevida para compor o índice da comissão de permanência com taxa de rentabilidade.
A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora. STJ. 2ª Seção. REsp 1639259-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 12/12/2018 (recurso repetitivo) (Info 639).
Portanto, conforme explicitado nos tópicos, não houve qualquer cobrança ilegal no contrato durante o período de adimplência (período de normalidade contratual), vez que a comissão de permanência só incide no período de inadimplência.
Não há que se falar no afastamento da mora, com seus consectários, da parte autora.”
Repise-se que não há qualquer óbice à cobrança da comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, desde que pactuada e não cumulada com os encargos financeiros habituais (juros remuneratórios e correção monetária) nem com os encargos moratórios (juros moratórios, multa contratual e taxa de rentabilidade).
Esclarece-se, neste ponto, que o CDI corresponde à média da composição dos “custos financeiros”, referentes aos empréstimos entre as instituições financeiras, através da emissão de títulos, que lastreiam as operações do mercado interbancário.
Desta forma, a taxa apurada para o CDI é utilizada como parâmetro na avaliação da rentabilidade de fundos, como os DI, por exemplo. Ou seja, o CDI é utilizado para se apurar o “custo do dinheiro” negociado entre os bancos, no setor privado.
Sendo assim, a taxa apurada para o CDI compreende, de fato, a rentabilidade do capital e constitui critério válido de remuneração da dívida no período da inadimplência.
Neste sentido, são os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇAO DE COBRANÇA. CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO. CHEQUE AZUL. COMISSAO DE PERMANÊNCIA ADMITIDA, SEM CUMULAÇAO, TODAVIA, COM A “TAXA DE RENTABILIDADE”. I - Exigência da chamada “taxa de rentabilidade”, presente na comissão de permanência, cuja exata qualificação jurídica está a depender da análise de estipulação contratual (Súmula n. 5-STJ). II - Admitida pela agravante que a “taxa de rentabilidade” é um dos elementos da comissão de permanência, resta claro ser indevida a cobrança cumulativa das duas parcelas. III - Consoante assentou a Segunda Seção, a comissão de permanência abrange, além dos juros remuneratórios e da correção monetária, a multa e os juros de mora (AgRg no REsp n. 706.368-RS e 712.801-RS. Agravo regimental improvido, com imposição de multa. (STJ - AgRg no Ag 656884 RS 2005/0019420-7, QUARTA TURMA - Relator Ministro BARROS MONTEIRO - Data do Julgamento 07/02/2006)
"ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. CUMULAÇÃO DE TAXA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM TAXA DE RENTABILIDADE E TAXA DE JUROS. 1 - Cuida-se de apelação interposta pela Caixa Econômica Federal, que se insurge contra a exclusão da cumulação da comissão de permanência com a taxa de rentabilidade e demais encargos, aduzindo que os encargos, a amortização, a pena convencional e a multa estão expressamente previstos no contrato, afirmando que a variação da taxa básica dos juros em patamares superiores a 12% ao ano é medida que se impõe. 2 - No caso concreto, o negócio jurídico foi pactuado em 02/08/2010, com taxa de juros de 2,03% ao mês; portanto, dado que celebrado o ajuste depois da edição da Medida Provisória nº 1.963-17/00 (reeditada sob o nº 2.170-36, de 23/08/2001), deve ser admitida a capitalização mensal dos juros remuneratórios. A cobrança de juros remuneratórios, em patamar superior a 12% ao ano, não indica, por si só, abusividade. 3 - Convém destacar que, identificada a cumulação indevida, deve ser esta afastada, dada a abusividade da cláusula do contrato que embasa a execução no que prevê a acumulação discutida, a teor do que dispõe o art. 51 da Lei 8.078/1990, Código de Defesa do Consumidor, incidente na espécie, conforme tranquila jurisprudência sobre o tema. Neste sentido, conforme fundamentado na sentença, a comissão de permanência é devida para o período de inadimplência, limitada à taxa do contrato, desde que não cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, moratórios e multa contratual, inclusive no que se refere à taxa de rentabilidade. Assim, deve ser confirmada a sentença que determinou o seu recálculo sem a cumulação indevida. 4 - Quanto à devolução do valor cobrado a mais pela instituição financeira, R$ 1.871,46 (um mil, oitocentos e setenta e um reais e quarenta e seis centavo), conforme o laudo pericial (fls. 181/182), correta a sentença, pois corresponde a diferença entre o valor cobrado e o valor calculado pela perícia, tendo em vista a cobrança da comissão de permanência com o juros de mora, ocorrendo cumulação de juros. 5 - Apelação improvida. (TRF-2 -AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho - Processo: 201251010046574 UF: RJ Órgão Julgador: 5ª TURMA ESPECIALIZADA Relator: Magistrado ALCIDES MARTINSData de Decisão: 12/01/2018)
Conforme os fundamentos acima apresentados e de acordo com a Súmula 472-STJ, verifica-se que “A cobrança de comissão de permanência — cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato — exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual”.
Cabe esclarecer que a previsão contratual de comissão de permanência a ser calculada com base no CDI, por si só, não é ilegal.
Apenas no caso de ser verificado que o contrato prevê, além da comissão de permanência pelo CDI, a cobrança de encargos remuneratórios e moratórios, estará comprovada a cobrança excessiva, sendo tal prática vedada pelo ordenamento jurídico. Foi o que ocorreu no caso em tela.
O contrato em apreço prevê a incidência de comissão de permanência equivalente à taxa equivalente aos custos de captação em CDI acrescida de taxa de rentabilidade de entre 2% a 5% (Evento 1, CONTR4 dos autos principais).
Ademais, conforme decidido pelo juízo de primeiro grau e de acordo com a análise documental, houve a cobrança concomitante de Comissão de Permanência com outros encargos de inadimplência (Evento 1, PLAN8 dos autos principais).
Desse modo, mantida a determinação de que a CEF refaça os cálculos da dívida e apresente o novo valor discriminado do contrato, devendo ser vedada a aplicação a taxa de rentabilidade, de forma a limitar o índice da comissão de permanência ao cálculo da composição da taxa de CDI – Certificação de Depósito Interbancário, nos moldes da fundamentação supra.
Isto posto, voto no sentido de negar provimento à Apelação, mantidos os honorários fixados pelo juízo de primeiro grau.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001133635v2 e do código CRC 3f0a2eed.
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Signatário (a): ROY REIS FRIEDE
Data e Hora: 31/08/2022, às 16:19:32