Apelação/Remessa Necessária Nº 5022014-20.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (evento 46 – 2ª instância) e ICONIC LUBRIFICANTES S.A., INTEGRA FROTAS LTDA. e IPIRANGA IMOBILIÁRIA LTDA (evento 51 – 2ª instância) em face do v. acórdão (evento 40 - 2ª instância), que negou provimento à remessa necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional.
Como razões de pedir, sustenta a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, resumidamente, que a matéria encontra-se pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, sendo objeto do Tema 118, leading case RE 592.616. Afirma, ainda, que o acórdão embargado fora obscuro quanto à aplicação do precedente do RE 574.706 ao presente caso, vez que trata de situação jurídico-tributária distinta. Requer, ao final, o conhecimento e provimento dos presentes aclaratórios, para que sejam sanados os vícios apontados.
Por sua vez, ICONIC LUBRIFICANTES S.A., INTEGRA FROTAS LTDA. e IPIRANGA IMOBILIÁRIA LTDA alegam que a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade decidida no RE 574.406/PR (Tema 69) não se aplica ao caso, apontando erro com relação ao item 5 do acórdão, tendo em vista que, prevaleceu no julgamento o voto divergente da Desembargadora Letícia de Santis Mello, que negou provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial, para afastar a modulação de efeitos fixada no julgamento do ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS para a discussão da exclusão do ISS da base de PIS/COFINS, bem como, requerem que seja reconhecido o direito das embargantes de recuperar/compensar os valores indevidamente recolhidos de acordo com os procedimentos previstos atualmente na IN 2.055/21 (ou em norma que venha substituí-la) desde abril de 2015 (últimos 5 anos) até a data em que for definitivamente reconhecido o seu direito, autorizando-se a aplicação da Taxa SELIC (ou de outro indexador que a substitua) para atualização de tais valores.
Em contrarrazões, UNIÃO/FAZENDA NACIONAL (evento 56 – 2ª instância) e ICONIC LUBRIFICANTES S.A., INTEGRA FROTAS LTDA. e IPIRANGA IMOBILIÁRIA LTDA (evento 58 – 2ª instância) pugnaram pelo desprovimento do recurso interposto pela parte contrária.
É o relatório.
Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Consoante cediço, os Embargos de Declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas. Têm alcance limitado, porquanto servem, tão somente, para remediar pontos que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito, torna-se ilógica. Nesse sentido, os precedentes do e. STJ e desta Corte Regional: EDcl no AgRg no AREsp 1.041.612/PR, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 19.4.2018, DJe 9.5.2018; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 27.2.2018, DJe 8.3.2018; ED-AC 0000678-24.2011.4.02.5113, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21.5.2018, e-DJF2R 23.5.2018; ED-AC 0015152-65.2017.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 15.5.2018, e-DJF2R 18.5.2018.
EMBARGOS DA UNIÃO/ FAZENDA NACIONAL
Insurge-se a embargante contra o acórdão que deu parcial provimento à remessa necessária e a sua apelação, em que determinou que a compensação a título de ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS alcançará apenas os valores recolhidos após 15/03/2017, alegando obscuridade quanto à aplicação do precedente do RE 574.706 ao presente caso, vez que trata de situação jurídico-tributária distinta.
No entanto, como claramente assentou o voto condutor (evento 16 - 2ª instância):
"(...)
Entretanto, ressalvando convicção acerca da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, em obediência ao princípio da colegialidade, revejo meu posicionamento e passo a acompanhar o entendimento assentado pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional, no sentido de que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação não se subsume ao conceito de faturamento.
Aplico, portanto, a ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser estendido ao ISSQN. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.
Portanto, como vem decidindo, por maioria, esta E. Quarta Turma Especializada, com fundamento no entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, o mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
(...)".
Ressalte-se que apesar de o Supremo Tribunal Federal ainda não ter apreciado a questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, objeto do RE nº 592.616/RG-RS, não há óbice à adoção de raciocínio idêntico ao desenvolvido para a questão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o ISS é tributo municipal que também é destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente. Nesse sentido, esta E. Quarta Turma Especializada tem decidido que o ISS não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
Observe-se que o presente julgamento não destoa do entendimento das Colendas Turmas Especializadas desta Corte Regional, exposto em quórum ampliado (13/6/2022), em demandas que trataram não só da antijuridicidade do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, mas, também, o ISS, conforme abaixo:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ISS E ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PELO STF APLICÁVEL AO CASO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os embargos de declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas. 2. Sobre os temas em julgamento, em relação ao ICMS, o v. acórdão embargado, no julgamento da apelação interposta pela União, adotou os fundamentos da decisão proferida pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, que, em sede de repercussão geral (tema 69), decidiu, por maioria de votos, que o ICMS não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, foi reconhecido o direito da Impetrante, ora Embargada, de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. O v. acórdão embargado concluiu, ainda, que, apesar de o Supremo Tribunal Federal ainda não ter apreciado a questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, objeto do RE nº 596.616/RG-RS, não há óbice à adoção de raciocínio idêntico ao desenvolvido para a questão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o ISS é tributo municipal que também é destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente. Nesse sentido, esta E. Quarta Turma Especializada tem decidido que o ISS não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal. 3. O E. Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em 13/05/2021, julgou os Embargos de declaração opostos pela União/Fazenda Nacional no RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Os aclaratórios foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade apenas após 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento. 4. Esse entendimento também deve ser observado para os casos do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 5. No caso, como a presente ação foi ajuizada em 14/06/2018, depois do julgamento do RE nº 574.706/PR, aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), com a observância da orientação firmada pelo E. STJ, no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC. 6. A questão relativa ao valor do ICMS a ser abatido das bases de cálculo do PIS e da COFINS foi igualmente enfrentada nos aludidos Embargos de Declaração, tendo concluído o Plenário da Suprema Corte, por maioria, consubstanciado no voto da Exma. Ministra Relatora Carmem Lúcia, que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas. 7. Não merece prosperar os argumentos a embargante acerca da alegada afronta à cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97 da CRFB/88, bem como à Súmula Vinculante nº 10, editada pelo STF em 2008. Examinando os presentes autos, verifica-se que, para reconhecer o direito da impetrante, esta Turma não afastou a aplicação de qualquer dispositivo legal, mas partiu, única e exclusivamente, do exame do alcance das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, baseando-se no precedente do STF, de observância obrigatória, RE 574.706/PR ao caso dos autos. 8. Embargos Declaratórios da União/Fazenda Nacional parcialmente providos, com efeitos infringentes. (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL 0012425-69.2018.4.02.5001/ES, PAUTA DA SESSÃO JULGAMENTO AMPLIADO - 942 DO DIA 13/06/2022).
EMBARGOS ICONIC LUBRIFICANTES S.A., INTEGRA FROTAS LTDA. e IPIRANGA IMOBILIÁRIA LTDA.
Nos termos do relatório deste julgamento, a embargante tece considerações sobre a não aplicação da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade decidida no RE 574.406/PR (Tema 69) ao presente caso, apontando erro com relação ao item 5 do acórdão, tendo em vista que, prevaleceu no julgamento o voto divergente da Desembargadora Letícia de Santis Mello, que negou provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial, para afastar a modulação de efeitos fixada no julgamento do ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS para a discussão da exclusão do ISS da base de PIS/COFINS
No voto divergente foi registrado:
"Peço vênia ao e. Relator para divergir em parte, apenas no que se refere à modulação de efeitos do reconhecimento de que o ISS não integra a base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS.
Isso porque entendo que, diante do disposto no art. 927, § 3º, do CPC/15, tal modulação depende de decisão do próprio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 592.616 ou do processo que venha, eventualmente, a substitui-lo como paradigma.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da União e à remessa necessária."
De fato, assiste razão aos embargantes, verifico erro material no item 5 do acórdão de evento 40.
No que tange a compensação dos valores, a sistemática já foi decidida na sentença e não foi objeto de apelação.
Quanto à necessidade de expressa manifestação acerca dos argumentos apresentados pelas embargantes e/ou de dispositivos constitucionais e/ou infraconstitucionais tidos como violados, esta E. Turma segue o entendimento do C. STJ, de que “quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia é desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes (...)” (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 926.460/RS, Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 28/03/2017, DJe 03/04/2017; STJ, Edcl-Edcl-RMS 23914/ES, Quinta Turma, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 17/03/2015).
Finalmente, o prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, sendo imprescindível apenas que no aresto recorrido a tese tenha sido discutida, mesmo que suscitada em Embargos de Declaração (STJ, AgInt no AREsp 1.019.455/PR, Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 27/04/2017, DJe 04/05/2017; STJ, AgInt no AREsp 995.033/SP, Quarta Turma, Relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, julgado em 04/04/2017, DJe 18/04/2017).
Isto exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO aos embargos da União/ Fazenda Nacional e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração da ICONIC LUBRIFICANTES S.A., INTEGRA FROTAS LTDA. e IPIRANGA IMOBILIÁRIA LTDA, retirando da ementa o item 6 e passando o item 5 da ementa do acórdão ter a seguinte redação: "5. No que se refere à modulação de efeitos do reconhecimento de que o ISS não integra a base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS, diante do disposto no art. 927, § 3º, do CPC/15, tal modulação depende de decisão do próprio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 592.616 ou do processo que venha, eventualmente, a substitui-lo como paradigma."
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001131968v18 e do código CRC 617f0dce.
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Data e Hora: 25/11/2022, às 13:32:21