Apelação Cível Nº 5008309-32.2018.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por GRANITO FLOR DO NORTE LTDA. objetivando a reforma da sentença (evento 38 do 1º grau) que, nos autos da ação de rito ordinário ajuizada em face da AGÊNCIA NACIONAL DE MINERAÇÃO pleiteando a declaração de nulidade da cobrança vinculada ao Processo Administrativo n. 997036/13, objeto da Execução Fiscal n. 500606-27.2018.4.02.5001, referente à Compensação Financeira pela Exploração de Minerais – CFEM dos anos de 2004 a 2007 e 2010, julgou improcedente o pedido e extinguiu o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, com a condenação da ora apelante ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §3º e §5º do Novo CPC, fixados em R$ 56.806,90, que corresponde: R$ 19.960,00 (10% de R$ 199.600,00, que corresponde a 200 salários mínimos da primeira faixa – art. 85, §3º, I, do Novo CPC); mais R$ 36.846,90 (8% de R$ 460.586,25, que corresponde a 36,9 salários mínimos da segunda faixa – art. 85, §3º, II do Novo CPC).
Em suas razões (evento 54 do 1º grau), a apelante alega, em síntese, que a cobrança foi fulminada pelo instituto da prescrição, eis que o termo inicial do prazo prescricional quinquenal é o protocolo da Declaração Anual – RAL, cuja data mais recente, no caso concreto, se deu em 10.03.2008.Contrarrazões da ANS (evento 42 do 1º grau).
Manifestação do Ministério Público Federal (evento 6 do 2º grau), pela desnecessidade de sua intervenção no feito.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.
A devolução cinge-se à análise da legitimidade da cobrança relacionada à Compensação Financeira pela Exploração de Minerais – CFEM, referente aos anos de 2004 a 2007 e 2010.
A atividade mineraria é essencial ao desenvolvimento, devendo contudo, se realizar dentro dos limites legais pertinentes.
Os recursos minerais, de acordo com a Constituição da República de 1988[1] são propriedade distinta do solo e pertencem à União, devendo sua exploração ser compatibilizada com os princípios norteadores do direito ambiental.
Nesta sistemática, a legislação infraconstitucional estabelece diversos requisitos e exigências prévias a serem cumpridas pelo minerador, como, exempli gratia, licença ambiental e demonstrações de capacidade técnica e econômica.
Aos mineradores é garantida, apenas, a propriedade do “produto da lavra”, gerado pela extração, que, por sua vez, somente é autorizada ou concedida após rigoroso processo conduzido pela União, verdadeira proprietária de todas as jazidas.
O minerador “legal” deve apresentar um plano de aproveitamento econômico da jazida, aprovado necessariamente pelo DNPM, nos termos dos arts. 22, V e 30 do Código de Minas, com a previsão de um percentual de aproveitamento., devendo apresentar, ainda, prévio licenciamento ambiental a ser concedido pelos órgãos ambientais estadual e municipal competentes. Aqueles que usurpam o material mineral sem qualquer licença, não fazem nada disso. Apenas subtraem o minério, sem precisar o quanto foi extraído, não pagando a CEFEM, e na grande parte das vezes danificando com gravidade o meio ambiente.
Quando há extração de minério sem autorização, é dever do Estado coibir a prática, atentatória à legalidade e lesiva ao patrimônio público, eis que, neste caso, o minerador se assenhora de matéria-prima mineral pública sem promover a geração de riquezas e o desenvolvimento em favor de toda a sociedade, devendo ressarcir a União pelo prejuízo transindividual causado.
A Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Naturais encontra previsão constitucional no artigo 20, §1º, da CF/88, foi instituída pela Lei nº 7.990/89 e possui natureza de preço público, como já decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 228.800/DF:
Bens da União: (recursos minerais e potenciais hídricos de energia elétrica): participação dos entes federados no produto ou compensação financeira por sua exploração (CF, art. 20, e § 1º): natureza jurídica: constitucionalidade da legislação de regência (L. 7.990/89, arts. 1º e 6º e L. 8.001/90). 1. O tratar-se de prestação pecuniária compulsória instituída por lei não faz necessariamente um tributo da participação nos resultados ou da compensação financeira previstas no art. 20, § 1º, CF, que configuram receita patrimonial. 2. A obrigação instituída na L. 7.990/89, sob o título de "compensação financeira pela exploração de recursos minerais" (CFEM) não corresponde ao modelo constitucional respectivo, que não comportaria, como tal, a sua incidência sobre o faturamento da empresa; não obstante, é constitucional, por amoldar-se à alternativa de "participação no produto da exploração" dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, § 1º, da Constituição. (STF, RE 228800, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 25/09/2001, DJ 16-11-2001 PP-00021 EMENT VOL-02052-03 PP-00471)
Constitui fato gerador da CEFEM a venda do produto mineral das áreas da jazida, mina, salina ou outros depósitos minerais, assim como a transformação industrial do produto mineral ou mesmo o seu consumo por parte do minerador.
Em relação aos prazos decadencial e prescricional dos créditos oriundos da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Naturais, deve ser adotado, mutatis mutandi, o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça em relação à Taxa de Ocupação, quando, ao julgar recurso especial submetido ao regime dos recursos repetitivos, decidiu que os créditos anteriores à edição da Lei nº 9.821/99, em razão da inexistência de previsão legal para o ato de lançamento, não estariam sujeitos à decadência:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TERRENOS DE MARINHA. COBRANÇA DA TAXA DE OCUPAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECRETO-LEI 20.910/32 E LEI Nº 9.636/98. DECADÊNCIA. LEI 9.821/99. PRAZO QUINQUENAL. LEI 10.852/2004. PRAZO DECENAL MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ART. 8º, § 2º, DA LEI 6.830/80. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, CPC. INOCORRÊNCIA.
1. (...) 4. Em síntese, a cobrança da taxa in foco, no que tange à decadência e à prescrição, encontra-se assim regulada: (a) o prazo prescricional, anteriormente à edição da Lei 9.363/98, era quinquenal, nos termos do art. 1º, do Decreto 20.910/32; (b) a Lei 9.636/98, em seu art. 47, institui a prescrição quinquenal para a cobrança do aludido crédito; (c) o referido preceito legal foi modificado pela Lei 9.821/99, que passou a vigorar a partir do dia 24 de agosto de 1999, instituindo prazo decadencial de cinco anos para constituição do crédito, mediante lançamento, mantendo-se, todavia, o prazo prescricional quinquenal para a sua exigência; (d) consectariamente, os créditos anteriores à edição da Lei nº 9.821/99 não estavam sujeitos à decadência, mas somente a prazo prescricional de cinco anos (art. 1º do Decreto nº 20.910/32 ou 47 da Lei nº 9.636/98); (e) com o advento da Lei 10.852/2004, publicada no DOU de 30 de março de 2004, houve nova alteração do art. 47 da Lei 9.636/98, ocasião em que foi estendido o prazo decadencial para dez anos, mantido o lapso prescricional de cinco anos, a ser contado do lançamento. (...) 13. Recurso Especial provido, para afastar a decadência, determinando o retorno dos autos à instância ordinária para prosseguimento da execução. Acórdão submetido ao regime do art.543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ. REsp 1133696/PE, Rel. Ministro Luiz Fux. Primeira Seção. DJ: 13/12/2010)
Posteriormente, o artigo 47 da Lei nº 9.636/98 foi alterado pela Lei nº 9.821/99, de 24/08/99, que manteve o prazo prescricional de cinco anos para a exigência do crédito e criou o prazo decadencial, também de cinco anos, para a sua constituição, estabelecendo, in verbis:
Art. 47. Fica sujeita ao prazo de decadência de cinco anos a constituição, mediante lançamento, de créditos originados em receitas patrimoniais, que se submeterão ao prazo prescricional de cinco anos para a sua exigência.
(Redação dada pela Lei nº 9.821, de 1999)
§1º - O prazo de decadência de que trata o caput conta-se do instante em que o respectivo crédito poderia ser constituído, a partir do conhecimento por iniciativa da União ou por solicitação do interessado das circunstâncias e fatos que caracterizam a hipótese de incidência da receita patrimonial, ficando limitada a cinco anos a cobrança de créditos relativos a período anterior ao conhecimento.
Com a publicação da Lei nº 10.852/2004 houve nova alteração do mencionado dispositivo legal, desta vez para aumentar o lapso temporal, passando a ser de 10 (dez) anos o prazo decadencial para a constituição do crédito, mantido em 05 (cinco) anos o relativo à prescrição:
Art. 47. O crédito originado de receita patrimonial será submetido aos
seguintes prazos:
I - decadencial de dez anos para sua constituição, mediante lançamento;
II - prescricional de cinco anos para sua exigência, contados do lançamento.
Por sua vez, o artigo 2º da Lei nº 10.852/2004 positivou norma de direito intertemporal estabelecendo que a alteração dos prazos de prescrição e decadência “entra em vigor na data da sua publicação, aplicando-se aos prazos em curso para a constituição de créditos originários de receita patrimonial”.
O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão, firmou entendimento de que, se o novo prazo decadencial de 10 (dez) anos sobrevier antes de consumado o antigo prazo de 05 (cinco) anos, aplica-se o novo prazo, computando-se o tempo decorrido na vigência da lei antiga. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS - CEFEM. RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO. DECRETO 20.910/32. PRAZO DECADENCIAL PARA A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO, MEDIANTE LANÇAMENTO, INSTITUÍDO PELO ART. 47 DA LEI 9.636/98. SUCESSÃO DE NORMAS. LEIS 9.821/99 E 10.852/2004. AMPLIAÇÃO DO INTERREGNO TEMPORAL. INCIDÊNCIA IMEDIATA.
1. A Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - CFEM, por se tratar de receita patrimonial, se submete ao prazo prescricional previsto no Decreto 20.910/32, devendo ser afastada a pretensão de incidência das regras do Código Civil. Precedente: REsp 1.636.627/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017.
2. A partir da entrada em vigor da Lei 9.636/98, o crédito originado de receita patrimonial passou a ser submetido ao prazo decadencial de cinco anos para sua constituição, mediante lançamento (Art. 47).
3. A ampliação do interregno temporal operado pela Lei 9.821/99, e, a subsequente Lei 10.852/2004, aplica-se aos prazos em curso à época da edição das novas normas, computando-se o tempo já decorrido sob a égide da legislação anterior. Precedentes: AgRg no REsp 1.384.905/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017; e EDcl no REsp 1.528.987/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/9/2015, DJe 16/9/2015.
4. No caso concreto, entretanto, o reconhecimento da submissão dos créditos ao prazo decenal não é capaz de afastar a decadência reconhecida na instância ordinária, porquanto, no momento do ajuizamento da demanda, em 15/8/2014, os créditos referentes aos meses de janeiro/2000 a setembro/2003 ainda não haviam sido constituídos. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp 1590107/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 19/06/2018)
Portanto, aplica-se a lei nova aos prazos em curso na data de sua entrada em vigor, sem o desprezo do prazo já transcorrido.
Por sua vez, o prazo decadencial começa a contar a partir do vencimento da CFEM, que consoante o disposto no art. 8, caput, da Lei n. 7.790/89, ocorre no último dia útil do segundo mês subsequente ao do fato gerador. Já o prescricional começa a contar da data da constituição do crédito, que, em regra, ocorre com a notificação do lançamento. Vale lembrar, contudo, que uma vez apresentada defesa, inicia-se o tramite do processo administrativo, período no qual ficam suspensos os prazos decadencial e prescricional, conforme entendimento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA.
1. "Enquanto há pendência de recurso administrativo, não se fala em suspensão do crédito tributário, mas sim em um hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio.
Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional" (REsp 485.738/RO, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 13.9.2004).
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 165.997/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 14/08/2012)
No caso em comento, de acordo com os documentos acostados aos autos, os fatos geradores incluídos na CDA nº 20.132698.2018 datam do período de janeiro de 2004 a dezembro de 2007 e janeiro a dezembro de 2010 (EF n. 5006046-27.2018.4.02.5001).
Em 2004, quando foi editada a Lei nº 10.852, ainda não haviam transcorridos os 5 anos de decadência da Lei n. 9.636/98 com a redação trazida pela Lei n. 9.821/99, o que, como bem salientado pelo Juízo a quo, atrai a incidência da alteração trazida pela Lei n. 10.852/04.
Sendo o prazo decadencial de 10 anos, e considerando que a notificação do lançamento ocorreu em 14.01.2014 (Evento 1, Anexos 3 e 4 do 1º grau), não resta caracterizada a decadência.
Apresentada impugnação administrativa em 09.01.2014 (Evento 1, Anexo 5 do 1º grau), a contagem dos prazos restou suspensa até notificação do último ato processual, e, constituído o crédito em 29.8.2017 (Evento 1, Anexo 35, do 1º grau), quando notificada a ora apelante do término do processo administrativo, termo a quo para a contagem do prazo prescricional, resta claro que o início da cobrança (12/07/2018) se deu dentro lapso temporal previsto em lei, não havendo que se falar em prescrição.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, com a majoração da condenação em honorários advocatícios, arbitrados em R$ 56.806,90, em 10% (dez por cento), devidamente atualizados, nos termos do art. 85, §11, do CPC/11.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001130128v2 e do código CRC f665af7c.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO
Data e Hora: 09/09/2022, às 20:52:46