Agravo de Instrumento Nº 5010509-72.2021.4.02.0000/ES

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, com pedido de efeito suspensivo, em face da decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Pedro Canário/ES, Dr. Leandro Cunha Bernardes da Silveira, nos autos do processo nº 0000753-38.2019.8.08.0051, que deferiu a tutela antecipada requerida, e determinou ao INSS que concedesse a parte autora o benefício previdenciário de auxílio-doença.

O INSS sustenta, em síntese, que o benefício foi indeferido administrativamente em razão de parecer médico contrário; que as telas do CNIS comprovam que o agravado também não ostentava a qualidade de segurado na DER em 02/05/2019. Com efeito, não restaram preenchidos cumulativamente os requisitos exigidos para a concessão do benefício em tela na DER, permanecendo inalterado tal quadro até a presente data. Além disso, a determinação para manutenção do pagamento do benefício até ulterior determinação do Juízo ou julgamento de mérito da demanda vai de encontro ao determinado no art. 60, §§8º e 9º, da Lei 8.213/91.

Alega que houve realização de perícia médica pelo INSS, cujo ato administrativo goza da presunção de veracidade e legalidade, perícia esta que não pode ser preterida por atestado de médico particular, que não só carece de análise sob a ótica do direito previdenciário, como também foi produzido de forma unilateral.

Aduz que ainda que o benefício previdenciário ostente caráter alimentar, não há nenhuma prova nos autos no sentido de que a subsistência do agravado estaria prejudicada com a cessação do benefício previdenciário (e a leitura da legislação processual enseja a conclusão de que demandas judiciais devem ser julgadas com base em provas e não em presunções). Isso porque o autor pode receber renda de outras fontes, portanto, a não concessão do auxílio-doença, ainda que gere dificuldades financeiras, se não afetar a subsistência do segurado, não justifica a ativação do benefício previdenciário.

Afirma que no CNIS se observa que o autor manteve vínculo empregatício até 12/03/2009; após essa data não assumiu novo vínculo laboral ou efetuou o recolhimento de contribuição previdenciária. O requerimento administrativo foi realizado somente em 02/05/2019, quase dez anos após a perda da qualidade de segurado pelo autor; sendo que, ainda que tivesse sido outro o resultado da perícia médica, o autor não faria jus ao benefício porque não restaram preenchidos cumulativamente os requisitos exigidos em lei para a concessão do benefício pleiteado.

Acrescenta que, ainda que se admita em tese a aplicação de todas as regras referentes à manutenção extraordinária da qualidade de segurado e prorrogação do período de graça, na data de entrada do requerimento administrativo, o autor continuaria a não ostentar mais a qualidade de segurado. Pugna, ao final, pelo provimento do agravo de instrumento.

Agravo interno interposto pela parte autora às fls. 01/06 (evento 12, agr-interno 1), em face da decisão que deferiu o efeito suspensivo pretendido pelo INSS, sustentando, em síntese, que no caso em tela, verifica-se pelo laudo médico mais recente juntado aos autos datado de 18/04/2019/10 (Evento 1 – AGRAVO2, fl. 31), que o autor não possui condições de exercer a atividade laborativa, em decorrência de sequela grave de acidente enquanto vinculado a ultima empresa, encontrando-se incapacitado para o exercício de sua profissão, de modo que o benefício concedido pelo Juízo a quo deve ser mantido.

Subsidiariamente, requer, que se manifeste especificamente acerca do teor das decisões inicialmente lançadas nos (Eventos 6 e 7), e posteriormente cancelada a movimentação processual, visto que já havia sido processada a intimação eletrônica devidamente certificada, sob pena de nulidade do processo a partir dos eventos 6 e 7, (atos já devidamente publicados e com intimação eletrônica certificada).

O Ministério Público Federal não vislumbrou interesse público a justificar a sua intervenção no feito.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Rio de Janeiro, 10 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000784472v2 e do código CRC 44ec04a7.

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Agravo de Instrumento Nº 5010509-72.2021.4.02.0000/ES

VOTO

No que se refere ao agravo interno interposto pela parte autora em face da decisão que deferiu a liminar requerida pelo INSS, o mesmo será analisado juntamente com o presente agravo de instrumento.

Passo ao exame do mérito.

A decisão agravada encontra-se assim fundamentada (autos originários):

“E. G. D. ajuizou a presente ação previdenciária com pedido liminar em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, com intuito de ver a Autarquia compelida ao pagamento de auxílio-doença.

A inicial encontra-se instruída com os documentos de fls. 14/130.

A Autarquia Federal apresentou contestação às fls. 134/143, alegando ter indeferido o benefício ante a ausência de preenchimento dos requisitos pela parte autora.

Foi apresentada pela parte autora impugnação à contestação.

Proferida decisão saneadora e designando audiência de instrução e julgamento, fls. 157/158.

A audiência não foi realizada, ante a ausência de cumprimento das diligências para que ela acontecesse.

A parte autora peticionou requerendo a reapreciação do pedido liminar.

É o relatório.

Passo ao exame do pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

"O art. 273, nos incisos I e II consagra duas espécies de tutela antecipatória: a) a de urgência (n° I), que exige o requisito do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; b) a de proteção ao autor, que muito provavelmente tem razão e por isso não deve sofrer as consequências da demora do processo, decorrente do abuso do direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório do réu (n° II). Para ambas as hipóteses, porém, exige o legislador o juízo de verossimilhança fundado em prova inequívoca". (KAZUO WATANABE - Tutela Antecipatória e Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer - in Reforma do Código de Processo Civil, (Coordenação do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira) São Paulo -Saraiva, 1996, pág. 33).

A hipótese sob exame refere-se à tutela de urgência do atual artigo 300 do Código de Processo Civil.

Art. 300 - A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

O § 2o de aludida norma prevê que “a tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.”

No que diz respeito à urgência ou "perigo de dano", afigura-se plausível em face da concreta situação real porque passa a parte autora, cuja demora na concessão do benefício poderá causar grandes dificuldades de sua subsistência em razão aparente impossibilidade de desenvolver sua atividade laborativa.

Se a parte autora tiver que esperar pelo julgamento final do processo, o qual, se favorável, se sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição, impedindo a eficácia da decisão enquanto não houver o reexame pelo órgão recursal, ainda que não haja recurso voluntário, o longo período já terá lhe trazido graves e irreparáveis prejuízos à saúde.

Quanto à probabilidade do direito suficiente para o convencimento da verossimilhança da alegação, a considerar o momento no qual se faz o exame do processo, deve corresponder ao conceito de probabilidade, na dicção do Mestre CÂNDIDO R. DINAMARCO (A Reforma do Código de Processo Civil - Malheiros, 3a ed., 1996, pág. 145). "Em sendo o direito à saúde um direito amplo e universal, os motivos apresentados pela demandante revelam-se, numa primeira análise, convincentes, mais do que simples "fumaça".

A Constituição Federal, em seu art. 196, diz que a saúde é "direito de todos e dever do Estado", o que deverá ser garantido através de políticas públicas que possibilitem o acesso universal e igualitário às ações e serviços.

Basta este dispositivo previsto no texto Constitucional para que se tenha como dever da Administração garantir o direito de todos à saúde.

As normas infraconstitucionais que procuraram dar efeito integrador ao texto Constitucional, seriam até despiciendas se existisse a consciência, por parte de todos os responsáveis pelas administrações dos entes federados, de que a Constituição Federal não é apenas um pedaço de papel como chegou a dizer LASSALE (Apud GILMAR FERREIRA MENDES; apresentação à monografia A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO de KONRAD HESSE; Sérgio Antônio Fabris Editor: Porto Alegre; 1991; pág. 05).

A Constituição, com sua força normativa, constitui força que deve influir na realidade, merecendo, neste aspecto, ser transcrita a seguinte lição de KONRAD HESSE: "Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar esta ordem" (Ob. cit; pág. 19).

O dever da Administração de concretizar o direito à saúde dos cidadãos, imposto pela Constituição, não pode ser inviabilizado através de entraves burocráticos ou qualquer outra justificativa, pois o que a Constituição impõe é a obrigatoriedade do Estado de garantir a saúde das pessoas, seja através de uma boa e eficiente qualidade do serviço de atendimento ou pela aquisição de medicamentos, quando indispensáveis à efetiva garantia da saúde de qualquer cidadão, para melhor lhe servir e não para aumentar seus sofrimentos e angústias.

No presente caso dos autos, resta claro por demais que a patologia que acomete a parte demandante impede o desempenho de qualquer atividade laboral, mormente em razão da farta documentação médica anexa aos autos.

Diante do exposto, não há como deixar de observar e reconhecer a condição de saúde e o direito que assistem ao demandante nesta situação, sendo por demais razoável a garantia de condição mínima de subsistência, diante de tamanha contingência social que vulnera gravemente a capacidade laborativa, e com ela, toda a possibilidade de ganho financeiro decorrente do exercício da atividade.

Isto posto, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA requerida quanto ao pedido formulado pela parte autora, determinando ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS que garanta e viabilize, no prazo máximo de 10 dias a partir da intimação desta decisão, o pagamento do auxílio-doença, o qual deverá ser pago ao demandante mensalmente, ficando para o momento do julgamento do mérito da causa, a decisão acerca do momento do início do direito à prestação previdenciária, quando também será possível aferir, após a realização de perícia médico-legal, sobre eventual direito à conversão do benefício ora concedido em aposentadoria por invalidez.

Intime-se o INSS para que dê cumprimento à presente decisão.

Após, cumpra-se integralmente a decisão proferida às fls. 157/158.

Diligencie-se com urgência”.

Assiste razão ao INSS.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado.

Consoante o disposto no artigo 59 da Lei n.º 8.213-91, “o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”. Por conseguinte, no artigo 60 do mesmo diploma é estabelecido que “O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz”.

Embora o instituto previdenciário invoque o respeito ao disposto nos parágrafos 8º e 9º do artigo 60 da Lei nº 8.213-1991 (“§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. § 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.”), o cerne da questão tratada nos autos é outro, qual seja, a manutenção da qualidade de segurado por parte do requerente do benefício.

No caso concreto, o magistrado a quo deferiu a tutela antecipada requerida, e determinou ao INSS que concedesse a parte autora o benefício previdenciário de auxílio-doença. No entanto, a decisão agravada tratou unicamente sobre a incapacidade para o trabalho, não examinando a manutenção ou não da qualidade de segurado, embora o INSS tenha suscitado a perda da qualidade de segurado e não preenchimento da carência quando da impugnação a decisão.

Compulsando os autos se constata que a qualidade de segurado no caso, mostra-se incontroversa, tendo em vista que o autor da demanda original teve auxílio-doença concedido em 05/11/2002, vindo a ser cessado em 15/11/2004 (evento 1, DOC2, página 67). Novo requerimento de auxílio-doença foi feito em 06/08/2007, porém foi indeferido e não houve recurso dessa decisão (evento 1, DOC2, pág. 71). Por seu turno, o último vínculo empregatício do agravado teve fim em 12/03/2009 (evento 1, DOC2, página 128). Contudo, o atual requerimento administrativo, contra o qual o se insurgiu o autor do processo originário, foi realizado somente em 02/05/2019 (evento 1, DOC2, pág. 10 e 125; evento 1, DOC4,  pág. 3), sem que houvesse respaldo de algum vínculo para o cumprimento do requisito da manutenção da qualidade de segurado.

Nesse sentido, milita em favor da autarquia previdenciária a presunção de que o ato de indeferir a concessão de novo auxílio-doença se deu respaldado na lei, haja vista a evidente perda da qualidade de segurado por parte do autor/agravado nos termos do disposto no art. 15 da Lei 8.213-1991, bem como a ausência de provas mais contundentes no sentido de que não teria condições de retornar à atividade que exercia.

Vale ressaltar que a maioria dos elementos colacionados aos autos dizem respeito ao estado de saúde do requerente nos anos de 2003 e 2005 e a única prova em que se afirma diretamente que o autor estaria impossibilitado de trabalhar é um laudo médico particular redigido à mão em 18/04/2019, sem indicação do eventual tempo necessário para o afastamento, o qual tinha por escopo exclusivamente encaminhar o paciente para a perícia médica do INSS (evento 1, DOC2, pág. 31), o que se afigura muito precário para uma concessão de benefício por incapacidade.

Portanto, até que haja alguma prova robusta ou perícia, a cargo do Juízo, que demonstre que o autor está impedido de trabalhar desde 2009, época e que parou de trabalhar não é possível afiançar eventual direito ao benefício, ainda que liminarmente.

A questão merece uma análise mais aprofundada que se realizará no momento da solução final do presente procedimento, ou quando novas provas solidificarem a pretensão autoral, sendo que o magistrado precisa se convencer da existência ou inexistência dos fatos alegados pelas partes para poder decidir, com exatidão, a lide.

Tal averiguação, nesses casos, não se pode realizar sem uma robusta instrução probatória em sede da ação própria de conhecimento, razão por que não se compraz fazê-la na rápida cognição de um recurso de agravo de instrumento.

A propósito, esse é o entendimento jurisprudencial, conforme se verifica dos julgados abaixo colacionados:

"(...) Inexistem nos autos elementos "que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo" (art. 300, CPC). 3 - O Juiz de primeiro grau, em razão da maior proximidade com a realidade dos autos (partes, provas e perícias), perpetrou análise condizente com a causa, concluindo pela negativa da tutela, em razão da necessária dilação probatória. Precedentes desta Turma. 4 - Agravo de instrumento desprovido." (TRF-1ª Região; AI-582376; proc. nº 00097071120164030000; Sexta Turma; publicado no DJF3 de 06/12/2017); e (TRF-1º Região; AC nº 00560053220174019199; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Jamil Rosa de Jesus Oliveira; publicado no DJF1 de 07/03/2018).

Por fim, quanto a alegação de erro material no agravo interno, importante consignar que a decisão impugnada é a que efetivamente revela o entendimento do Relator sobre a questão submetida a exame, sendo certo, ademais, que o alegado equívoco na inserção da minuta foi prontamente corrigido, motivo pelo qual não prospera o argumento, não havendo nada a reparar.

Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO INSS E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA, nos termos da fundamentação deste voto.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000784473v3 e do código CRC bc5a3134.

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Agravo de Instrumento Nº 5010509-72.2021.4.02.0000/ES

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0000753-38.2019.8.08.0051/ES

VOTO DIVERGENTE

Desembargador Federal Marcello Granado

Conforme relatado pelo Desembargador Federal Flávio Oliveira Lucas, trata-se de agravo de instrumento, interposto pelo INSS, em face de decisão que deferiu a concessão da tutela pretendida, no sentido de implantar o benefício de auxílio-doença em favor do segurado, E. G. D..

O voto do relator deu provimento ao recurso, ante o argumento de que os documentos apresentados pelo agravado dizem respeito ao estado de saúde do requerente nos anos de 2003 e 2005 e a única prova em que se afirma diretamente que o autor estaria impossibilitado de trabalhar é um laudo médico particular datado do ano de 2019, sem indicação do tempo necessário para o afastamento, de modo que não são capazes de comprovar a incapacidade laboral alegada.

É o breve relato.

Data maxima venia, venho divergir do relator, no que tange à competência deste Tribunal para apreciação do presente agravo de instrumento, uma vez que o benefício deferido pelo Juízo a quo refere-se a auxílio-doença por acidente de trabalho, conforme informa o próprio autor da demanda originária em sua petição inicial (Evento 1 – Agravo 2), ao afirmar que

 “exercia a função de ajudante industrial, o qual sofreu acidente de trabalho (queda de um caminhão de cana), refletindo no lado direito do corpo, provocando dispnéia, desmaios, deambulação em pequenas distâncias, além de ausculta pulmonar, quando foi injustamente demitido em 12/03/2009 (...)”.

Além disso, na capa dos autos consta que se trata de auxílio-doença acidentário e há documentos que se referem ao benefício pretendido como decorrente de acidente de trabalho (evento 1 – Agravo 2 – fls. 35/43).

Considerando que a decisão agravada foi proferida por juízo estadual (Vara Única da Comarca de Pedro Canário/ES), sem atuação no exercício da competência federal, haja vista a matéria concernente a acidente de trabalho, resta claro que a remessa para esta Egrégia Corte Federal foi procedida por mero equívoco.

Desse modo, cabe à Justiça Estadual o exame e julgamento do presente agravo, razão pela qual voto no sentido de DIVERGIR DO RELATOR, a fim de declinar da competência em favor do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000835806v2 e do código CRC 581f9f47.

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Agravo de Instrumento Nº 5010509-72.2021.4.02.0000/ES

EMENTA

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA POR ACIDENTE DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA.

I. Considerando que se trata de matéria relativa a auxílio-doença decorrente de acidente de trabalho, a competência para apreciação e julgamento deste agravo é da Justiça Estadual do Espírito Santo.

II. Declínio da competência para o Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator e o Desembargador Federal ANDRÉ FONTES, declinar da competência em favor do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 18 de julho de 2022.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001128858v3 e do código CRC 97115be3.

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Data e Hora: 15/09/2022, às 19:38:41

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/02/2022

Agravo de Instrumento Nº 5010509-72.2021.4.02.0000/ES

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): VAGNER LEÃO DA COSTA

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO JULGAMENTO AMPLIADO - 942 DE 18/07/2022

Agravo de Instrumento Nº 5010509-72.2021.4.02.0000/ES

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): BLAL YASSINE DALLOUL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

LUIS MIGUEL RAMOS Y CERÓN

Secretário