Apelação Cível Nº 5008560-04.2019.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (doravante INSS).
A autarquia previdenciária combate a sentença que julgou procedente o pedido contra ela formulado (evento 83).
O apelado ajuizou ação declaratória em face do INSS objetivando a declaração de inexistência de débito junto à autarquia ré, e postulando a devolução dos valores descontados de seu benefício previdenciário.
Na inicial, o autor narra que obteve o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/135.755.422-0, o qual vigorou no período de 22/04/2005 a 31/01/2012, de acordo com ofício de cobrança n.º 58/2019; que, em 02/04/2019, recebeu comunicado do INSS informando que tal benefício fora concedido indevidamente e que deveria ser ressarcido o montante de R$ 135.810,38 (cento e trinta e cinco mil oitocentos e dez reais e trinta e oito centavos) atualizado pelo INPC; que “sempre agiu de boa fé e sem qualquer dolo para obtenção de vantagem ou causar prejuízo ao INSS, conforme já foi demonstrado na Ação Penal n.º 0008085-46.2013.4.02.5102, onde foi ABSOLVIDO.”; que o autor foi absolvido da suposta prática de ilícito penal e não houve improbidade administrativa, não sendo aplicável a tese de imprescritibilidade da ação de ressarcimento decorrente de mero ilícito civil; que a verba previdenciária tem natureza alimentar e foi recebida de boa-fé, sendo irrepetível; que “[...] apenas forneceu a documentação a terceiro, acreditando de fato fazer jus ao benefício e não tinha conhecimento sobre eventuais fraudes ocorridas em sua concessão.”
A sentença acolheu a tese da inicial e julgou procedente o pedido, nos seguintes termos (evento 83):
“(...) No caso em tela, a conduta do autor, ao menos em tese, estaria tipificada no artigo 171, § 3º, do Código Penal. Tanto que o MPF ofereceu denúncia pela prática de tal crime em desfavor do ora demandante, que culminou na ação penal nº 0008085-46.2013.4.02.5102.
Tal ação penal, contudo, foi julgada improcedente, tendo sido o ora demandante absolvido com fulcro no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal ("Art. 386 (...) V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;"). Verifica-se, portanto, que o juízo criminal reputou comprovada a materialidade do crime, embora tenha afastado o dolo do ora autor, como se depreende do seguinte excerto da sentença:
(...)
Logo, eventual pretensão ressarcitória do INSS seria imprescritível, vez que fundada na prática de um ilícito penal, ainda que para o mesmo o ora demandante não tenha concorrido.
Ainda que assim não fosse, não se pode perder de vista o disposto no artigo 200 do Código Civil, segundo o qual "Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva".
Compulsando-se os autos da ação criminal, verifica-se que o trânsito em julgado sobreveio em 17.10.14 (ev. 110 daquele processo). Noutro giro, o INSS teria passado a realizar descontos sobre o benefício do autor em maio de 2019, antes, portanto, da consumação do lustro prescricional (ev. 1-ANEXO2, fl. 01).
Cabe averiguar, no entanto, se o demandante, uma vez tendo se beneficiado do ilícito penal cometido, poderia ser compelido a restituir as quantias relativas ao benefício previdenciário indevidamente concedido.
MÉRITO
No mérito, tem-se que o INSS, com base em disposições da Lei nº 8.212/91, procedeu ao cancelamento de benefício previdenciário concedido ao demandante, sob a alegação de existência de fraude. Por oportuno, transcreve-se aqui o seguinte excerto da referida norma:
(...)
A despeito de tais disposições legais, contudo, a jurisprudência pátria, com base nos princípios gerais de direito, se pacificou no sentido de que, diante da natureza alimentar do benefício previdenciário, nos casos em que há boa-fé do recebedor, os valores percebidos seriam irrepetíveis. Não se trata de declarar a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo da Lei nº 8.213/91, como afirmado pelo INSS, mas de afastar sua aplicação ao caso concreto, por incompatibilidade com a generalidade e a abstração do preceito legal. Como visto, na esfera criminal não restou comprovado o dolo do autor, sendo certo, da mesma forma, que neste processo não restou demonstrada sua má-fé no recebimento da aposentadoria por tempo de contribuição. Sendo esse o caso, a devolução dos valores recebidos se mostra indevida:
(...)
ANTE O EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE o pedido, e DECLARO a inexistência de débito do autor junto ao INSS decorrente dos valores recebidos em razão da concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/135.755.422-0), posteriormente cessado em virtude de fraude perpetrada por terceiros; e, por conseguinte, CONDENO o INSS a se abster de proceder a qualquer ato de cobrança em relação ao suposto débito, em especial de promover descontos sobre o atual benefício previdenciário auferido pela autor (NB 41/185.578.048-5). Eventuais valores já descontados sob tal rubrica deverão ser ressarcidos/restituídos ao demandante, com a incidência de correção monetária e juros de mora, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Tendo em vista os fundamentos expostos, que conduzem, para além da probabilidade do direito alegado, ao juízo de certeza acerca do direito perseguido pela parte autora, concedo a TUTELA PROVISÓRIA inicialmente requerida, determinando ao INSS que se abstenha, desde já, de efetuar qualquer ato de cobrança ou de constrição em virtude do suposto débito decorrente da concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/135.755.422-0).”
Em seu recurso (evento 31), o INSS sustenta que o autor recebeu indevidamente o benefício 42/135.755.422-0 no período de 22/04/2005 a 31/01/2012; que instaurou o devido processo legal administrativo, no qual identificou a fraude, cessou o benefício e apurou o valor do débito do autor; que, posteriormente, foi concedido aposentadoria por idade ao autor (NB 41/185.578.048-5), sendo possível consignar o débito do autor neste benefício ativo; que, na esfera penal, no bojo do processo n.º 0008085-46.2013.4.02.5102, restou comprovada a materialidade do estelionato previdenciário na concessão do benefício 42/135.755.422-0, embora quanto à autoria do crime, tenha havido falta de provas em relação ao segurado, o que levou à sua absolvição; que o autor se beneficiou do ilícito penal, razão pela qual tem responsabilidade de restituir os valores indevidamente recebidos; que “[...] a irrepetibilidade está condicionada à comprovação pelo segurado de que recebeu de boa-fé, mais ainda se justifica a exigência de prova da boa-fé daquele segurado que se beneficiou da fraude contra o INSS.”; que não houve prescrição; que é dever da Administração rever seus próprios atos quando eivados de vícios.
O autor apresentou contrarrazões pugnando apenas pela manutenção da sentença (evento 95).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal - Relator
VOTO
A apelação deve ser provida.
O autor recebeu indevidamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/135.755.422-0), no período de 22/04/2005 a 31/01/2012, cessado em virtude de aferição de fraude perpetrada por terceiros. O INSS instaurou o devido processo legal administrativo em que identificou a fraude, cessou o benefício e apurou o valor do débito do autor.
Posteriormente, em virtude de outro requerimento, o autor obteve a concessão de aposentadoria por idade (NB 41/185.578.048-5). Daí que o INSS passou a descontar o débito anterior do autor neste novo benefício ativo.
Inicialmente, não se vislumbra a ocorrência da prescrição da pretensão do INSS, de proceder ao desconto, como vinha fazendo. A própria sentença afasta a prescrição, e nesse sentido está correta, ao citar o entendimento do STF.
Ademais, o débito só foi apurado e só poderia sê-lo após processo administrativo, em que se assegurou à parte ré a ampla defesa. O INSS, em 08/02/2012, procedeu com o envio do aviso de recebimento (AR) de intimação do segurado sobre a decisão que suspendeu o pagamento do benefício irregular (evento 59, processo administrativo 3, fls. 12/15).
Em 2013, o INSS instaurou Comissão de Procedimento Administrativo Disciplinar, designada pela Corregedora Regional no RJ, na forma da Portaria INSS/Corregedoria Regional no Rio de Janeiro 211 de 12/06/2013, publicada em 17/6/2013. Em 08/08/2013, o segurado prestou esclarecimentos à referida Comissão do INSS e informou que também compareceu à Polícia Federal para prestar esclarecimentos no inquérito policial (IPL) 005/13-4 (evento 1, anexo 7, fls. 9/11).
Ainda em 2013, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia pela prática do crime de estelionato previdenciário em desfavor do segurado/autor, que gerou a ação penal nº 0008085-46.2013.4.02.5102, com absolvição por falta de elemento subjetivo, cujo trânsito em julgado ocorreu em 17/10/14 (evento 1, anexo 3). Menos de cinco anos após, em maio/2019, o INSS iniciou os descontos do débito no novo benefício ativo do autor, referente à aposentadoria por idade (NB 41/185.578.048-5 - evento 1, anexo 2, fl. 01).
Diante de tal quadro, não decorreu o prazo prescricional em desfavor do INSS.
E a sentença bem apontou que, como não se afastou o crime em tese, e apenas não se provou, na esfera penal, o dolo do beneficiário, existe a imprescritibilidade para a apuração cível (desde que, aqui, se admita o ato doloso).
Além das considerações da sentença, que afastam a prescrição, citem-se os julgados deste TRF:
APELAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO IRREGULAR. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. IMPRESCRIBILIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO MANTIDO. -Conforme relatado, retornaram os autos da Vice-Presidência para juízo de retratação, na forma prevista nos termos do art. 1.030, inciso V, do CPC/2015. -In casu, cinge-se sobre a prescritibilidade, ou não, da pretensão autoral do INSS, sobre a cobrança de devolução pela parte ré, dos valores recebidos, a título de aposentadoria por tempo de serviço, concedida de forma irregular. -A pretensão autoral restou julgada extinta, com resolução do mérito, na forma do art.487, II, do CPC, pronunciando a prescrição da pretensão executória da Autarquia quanto ao ressarcimento dos valores pagos pela concessão indevida do benefício NB 42/106.460.080-5, pelo decurso do prazo de 5 anos, condenando-a ainda em honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §§2º do CPC (fls.234/240). -O acórdão de fls.292/293, proferido por esta Eg. Sexta Turma Especializada deu provimento à apelação do INSS, para reformar a sentença, afastando-se a prescrição da pretensão autoral e, determinando o retorno dos autos ao juízo de piso para prosseguimento do feito. -Remetidos os autos à Vice-Presidência, Neste Tribunal, o ilustre Vice-Presidente determinou, para a apreciação do juízo de possível retratação, o encaminhamento dos autos a este órgão julgador, nos termos do art. 1.030, inciso V, alínea c, do CPC/2015, de modo que se promova a análise da adequação do acórdão ora questionado ao leading case, consubstanciado no julgamento definitivo, pelo STF, dos Recursos Extraordinários nºs 669.069 (Tema nº 666) e 852.475 (Tema nº 897). -Sobre a imprescritibilidade, restou assim delineado o julgado no acórdão: (...) Entendeu, então, o Supremo Tribunal Federal que os ilícitos civis que, de modo geral, decorrem de infrações ao direito público, como aqueles que refletem na seara do Direito Penal, não estão abrangidos pela tese da repercussão geral. Recomendável, então, que, para tais hipóteses - algumas das quais ainda estão por serem julgadas em outros feitos específicos afetados à Corte Maior - se prestigie a orientação tradicional que os Tribunais Superiores vinham adotando, no sentido de considerar que as respectivas ações ressarcitórias são imprescritíveis. Esse entendimento vem a ser corroborado, ainda que implicitamente, pelo recente pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinária 852.475 (Tema 897), cuja tese foi vazada nos seguintes dizeres: "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa", ou seja, fixada orientação no sentido de reconhecer a imprescritibilidade de pretensões ressarcitórias em casos de ilícitos dolosos, 1 embora, com efeito, a questão naquele precedente tenha se cingido à improbidade administrativa. Desta forma, à exceção das ações de ressarcimento ajuizadas pelo Poder Público, em razão de danos sofridos em decorrência de acidente de trânsito, todas as ações de ressarcimento permanecem imprescritíveis, na ótica da Suprema Corte, mostrando-se, inclusive, irrelevante, para fins destas demandas, a existência de boa fé, na medida em que "não pode se prestar a justificar o enriquecimento sem causa de quem quer que seja" (STF, MS 26210, DJ 10/10/08,Min. Eros Grau). Sobre o tema esta Turma já se manifestou: AC nº 0045823- 03.2015.4.02.5101, Des. Federal Poul Erik Dyrlund, transitado em julgado em 26/02/2019)." -Desta forma, não se descurou do exame dos Temas nº 666, e 897, ambos do Egrégio STF. - Juízo de retratação não exercido, mantendo-se o acórdão de fls.276/293.
(TRF2, 0175503-07.2016.4.02.5101, 6ª Turma Especializada, Relator para Acórdão Desembargador Federal Poul Erik Dyrlund, Data 20/02/2020, Data da publicação 02/03/2020).
ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IRREGULARIDADES. VÍNCULOS EMPREGATÍCIOS NÃO COMPROVADOS. PRESCRIÇÃO. NÃO CONFIGURADA. RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO DEVIDA. 1. Recursos de apelação contra sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação de cobrança ajuizada pelo INSS, reconhecendo a prescrição do débito. 2. Provas dos autos que demonstram que o demandado, a pretexto de obter benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, apresentou ao INSS vínculos empregatícios não comprovados. Após a descoberta do equívoco, a autarquia procedeu à suspensão do benefício, apurando débito a ser restituído aos cofres públicos. 3. O art. 37, §5º da Constituição determina "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento". Todavia, após reconhecimento da repercussão geral do tema nos autos do RE 669.069, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que "é prescritíve/l a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil", fixando-se, para tanto, prazo quinquenal de prescrição, nos moldes do Decreto 20.910/32. 4. Caso em apreço que versa sobre fraude no recebimento de aposentadoria. Incidência da regra de imprescritibilidade prevista no art. 37,§5º da Constituição, uma vez que o débito em cobrança não tem por origem ilícito de natureza meramente civil. Devolução dos valores recebidos dos cofres públicos é impositiva. 5. Posição que vai ao encontro do que recentemente decidido pelo STF ao apreciar o tema de repercussão geral nº 897, nos autos do RE 852475, no qual firmou entendimento de que "são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa". Provimento do apelo do INSS, afastando a prescrição reconhecida pela sentença. 6. Recurso de apelação do INSS provido.
(TRF2, 0175535-12.2016.4.02.5101, 5ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Ricardo Perlingeiro, DJ 29/11/2018).
No tema de fundo, não obstante exista a sentença penal absolutória, a má fé parece evidente. Não é adequado reconhecer a boa-fé sobre o recebimento indevido de valores provenientes de benefício previdenciário obtido de forma fraudulenta. Não é crível a versão apresentada na seara criminal, de que o Apelado, com apenas 22 anos de contribuição, estava apenas remunerando advogado que conheceu numa padaria e que apenas foi declinado através do prenome. E, a prestigiá-la, danos assim se repetirão aos montes, sem responsabilidade, nem quanto à devolução.
A ilegalidade no recebimento do benefício previdenciário foi devidamente apurada em processo administrativo, no qual foram assegurados à parte ré o contraditório e a ampla defesa, sem que tenha havido qualquer contraposição às conclusões a que chegou o INSS.
A fraude foi investigada no âmbito penal no bojo do processo n.º 0008085-46.2013.4.02.5102, no qual restou comprovada a materialidade do estelionato previdenciário na concessão do benefício 42/135.755.422-0, mas o autor/segurado foi absolvido quanto à autoria do crime por ausência do elemento subjetivo (dolo) necessário para caracterizar o referido crime, nos termos do artigo 171, §3º, do Código Penal. Confiram-se os trechos pertinentes da sentença (evento 1, anexo 3, fls. 09/11):
(...)
Ainda que o autor tenha sido absolvido da esfera penal, as alegações de que foi vítima de golpe e de desconhecimento dos fatos narrados não são aqui acatadas. Ele é o Autor, e têm o ônus da prova. Há a independência entre o juízo criminal e o cível (art. 935 do Código Civil).
Certo é que o autor entregou a própria documentação a um terceiro com o intuito de obter a concessão do benefício em questão e auferiu proveito da situação.
Não bastassem tais argumentos, quem recebe proveito de crime é obrigado a restituir, independentemente de boa ou má-fé. A lei é inequívoca (Código Civil, art. 932, V e 933).
Diante deste quadro, não há como acolher a pretensão do segurado de se eximir da responsabilidade em devolver o que ilicitamente auferiu. E a sentença deve ser reformada para julgar improcedente o pedido do autor.
À luz de tal contexto, voto no sentido de dar provimento à apelação para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, revogando-se a tutela provisória deferida na sentença. Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa, em razão do deferimento da gratuidade de justiça, nos termos do artigo 98, § 3º, CPC.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001126837v3 e do código CRC c8141166.
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Signatário (a): GUILHERME COUTO DE CASTRO
Data e Hora: 26/8/2022, às 16:16:49