Apelação Cível Nº 0527968-76.2000.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelações interpostas pela UNIÃO, por PEDRO ANTONIO ADORNO BANDEIRA ASSUMPÇÃO e por MARIANA BUY DOS SANTOS em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal de Execução Fiscal, que acolheu a Exceção de Pré-Executividade, declarou a prescrição intercorrente e julgou extinta a Execução Fiscal nº 0527968-76.2000.4.02.5101, conforme art. 487, inciso II, do CPC, deixando de condenar a exequente em honorários advocatícios. (Eventos 188 e 202).
2. Em suas razões recursais, a União requer a anulação da r. sentença, sob o argumento de que o redirecionamento da Execução Fiscal contra os sócios-gerentes observou o prazo quinquenal, bem como não restou caracterizada a prescrição intercorrente, pois foi diligente na persecução de seu crédito e na tentativa de localização dos bens da parte executada. (Evento 195).
3. Em suas razões recursais, os apelantes Pedro Antônio Adorno Bandeira Assumpção e Mariana Buy dos Santos, patronos do excipiente, requerem a reforma da r. sentença para fixação dos honorários advocatícios, sob o argumento de que a prescrição do redirecionamento, sustentada na Exceção de Pré-Executividade, foi consequência unicamente da omissão da exequente e teria sido acolhida pelo Juízo a quo na r. sentença. (Eventos 208 e 209).
4. Contrarrazões da União. (Evento 215).
5. Contrarrazões de O. P. V.. (Evento 218).
6. O Ministério Público Federal, com fulcro no Enunciado nº 189 da Súmula do E. STJ e no art. 178 do CPC, não opinou. (Evento 6).
7. Redistribuídos os autos à esta Relatora, por remanejamento de acervo. (Evento 16).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço das Apelações, que não merecem provimento.
2. Cuida-se de Apelações interpostas em face da r. sentença que acolheu a Exceção de Pré-Executividade, declarou a prescrição intercorrente e extinguiu a Execução Fiscal, deixando de condenar a União em honorários advocatícios.
3. Da prescrição intercorrente
A nova redação do art. 40 da Lei nº 6.830/1980, instituída pela Lei nº 11.051/2004, além de prever expressamente a possibilidade de decretação da prescrição intercorrente, autorizou o seu reconhecimento de ofício pelo juízo.
Assim, há dois pressupostos relevantes para a incidência dos referidos dispositivos: (i) que o processo fique paralisado no período de 1 (um) ano; e (ii) que a Fazenda Pública tome ciência daquele ato inicial que paralisa o processo, independente da forma como este ato, na realidade concreta, possa ser emanado.
A questão encontra-se definida com o Tema 566 do C. STJ1, conforme julgado pela Primeira Seção do C. STJ, que definiu as regras de da prescrição intercorrente do art. 40 da Lei nº 6.830/1980, in verbis:
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
No precitado julgamento, firmou-se o entendimento de que:
1. Nas hipóteses em que o despacho citatório houver sido proferido em data anterior à vigência da LC nº 118/2005, efetivada a citação, inicia-se, automaticamente, a contagem do prazo prescricional, a partir da data em que a Fazenda Nacional tomar ciência da não localização de bens passíveis de penhora.
2. Nas hipóteses em que o despacho citatório for proferido na vigência da LC 118/2005, a contagem do prazo prescricional se iniciará, automaticamente, a partir da data em que a União for intimada da não localização do devedor e/ou da não localização de bens penhoráveis.
Pontue-se, ainda, que a prescrição intercorrente da pretensão executiva pressupõe inércia injustificada do credor.
4. Prazo para o Redirecionamento da Execução aos sócios
A jurisprudência atual do STJ é firme no sentido de que, mesmo nos casos em que há a citação da pessoa jurídica executada, é necessário estabelecer um prazo prescricional para a inclusão dos respectivos sócios no polo passivo. Isso porque “em prestígio à segurança jurídica, não se admite que as dívidas fiscais sejam exigidas a qualquer momento, sem respeitar o efeito estabilizador de expectativas que decorre da fluência do tempo (prescrição).”
Como a lei não dispõe especificamente sobre a matéria, tem-se que o prazo de prescrição para o redirecionamento deve ser idêntico àquele de que o ente público dispõe para ajuizar a ação de execução fiscal, já que também se trata do exercício da pretensão de cobrança de um crédito tributário pelo Fisco, em face de devedor determinado.
Tal prazo deve ser contado a partir do momento em que a pretensão se tornar exercitável (princípio da actio nata), pois não há que se falar em prescrição nos casos em que não há inércia do titular da pretensão.
5. Redirecionamento por dissolução irregular da sociedade
Nos casos de redirecionamento por dissolução irregular da sociedade, há duas situações recorrentes. Na primeira delas, o exequente só toma conhecimento da dissolução irregular quando frustrada a tentativa de citação da pessoa jurídica por oficial de justiça. Na segunda, a citação da pessoa jurídica é realizada e a dissolução irregular, superveniente à instauração da relação processual, é constatada quando é realizada alguma diligência na sede da empresa. Em ambos os casos, o prazo de 5 (cinco) anos para o redirecionamento será contado da data em que o ente público tiver ciência de que houve a dissolução irregular.
A propósito, a C. 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a Tese ao analisar o Tema Repetitivo 4442, com a seguinte redação, in verbis:
(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
6. Da leitura dos autos, o despacho citatório foi proferido em 13/11/2000 (Evento 124, fls. 5).
A tentativa de citação restou frustrada, conforme a certidão da Sra. Oficiala de Justiça, expedida em 13/12/2000, quando também foi consignado que a executada não se encontrava mais estabelecida no endereço Estrada Tenente Coronel Muniz Aragão, nº 795, Jacarepaguá, Rio de Janeiro/RJ, local ocupado por outra pessoa jurídica (Evento 124, fls. 8).
Os autos foram remetidos à União, em 03/04/2001 (Evento 125, fls. 2), que requereu a citação da sociedade executada no endereço do sócio-gerente (Evento 125, fls. 4), diligência, dessa vez, frutífera (Evento 126, fls. 10).
Assim, em 06/2001, a executada Vemar Indústria e Comércio Ltda ingressou nos autos da Execução Fiscal, impugnando os valores executados (Evento 125, fls. 13/14).
Após a oitiva da exequente, o Juízo a quo rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, em 08/03/2007, sob o fundamento da inadequação da via eleita (Evento 127, fls. 35/37).
Em 24/08/2007, foi determinada a penhora online dos ativos financeiros da executada, via BACENJUD, a penhora e avaliação de bens da executada e, caso infrutíferas as diligências, a suspensão da Execução Fiscal (Evento 128, fls. 1).
Diante dos resultados negativos e do conteúdo novamente certificado pela Sra. Oficiala de Justiça, em 09/10/2008, sobre o estabelecimento de outra pessoa jurídica no endereço Av. Tenente Coronel Muniz Aragão, nº 795, Anil, Rio de Janeiro/RJ, há dez anos, os autos foram remetidos à União para ciência e manifestação, em 28/11/2008 (Evento 128, fls. 3, 6/8).
Assim, a exequente requereu a suspensão da Execução Fiscal, em 03/12/2008, nos termos do art. 40, §1º, da LEF (Evento 128, fls. 9).
Em 05/01/2011, a União requereu o redirecionamento da Execução Fiscal contra os sócios-gerentes da sociedade executada, o qual foi indeferido em razão da ausência de comprovação quanto a quais sócios exerciam funções de gerência e teriam dado causa a uma das situações previstas no art. 135 do CTN (Evento 128, fls. 22 e 26).
Intimada, a exequente sustentou, em 13/04/2012, que a dissolução irregular foi presumida em razão da mudança de endereço da sociedade executada sem comunicação aos órgãos competentes e reiterou o requerimento para inclusão no polo passivo dos responsáveis pela executada (Evento 128, fls. 28/30).
Com isso, em 19/08/2014, foi deferida a inclusão no polo passivo dos sócios-gerentes M. D. Q. R. e O. P. V. (Evento 130, fls. 1/2).
Assim, a citação do executado O. P. V. foi por Oficial de Justiça (Evento 130, fls. 11), enquanto que a citação do executado M. D. Q. R. foi por Edital (Evento 155).
Foi apresentada Exceção de Pré-Executividade, em 15/12/2017, pelo executado O. P. V., na qual se alegou a prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal contra os sócios-gerentes e a prescrição intercorrente e requereu, ao final, a extinção da Execução Fiscal em razão da prescrição intercorrente, na forma do art. 174 do CTN c/c art. 40, §4º, da LEF (Evento 180).
A Execução Fiscal foi julgada extinta, em 09/02/2018, com o acolhimento da Exceção de Pré-Executividade e a declaração da prescrição intercorrente (Evento 188).
7. In casu, em atenção ao Tema Repetitivo 444 do C. STJ, observa-se o decurso do prazo prescricional quinquenal para redirecionamento da Execução Fiscal contra os sócios-gerentes por dissolução irregular da executada Vemar Indústria e Comércio Ltda, pois foi consignada a impossibilidade de citação da sociedade executada em razão da constatação do funcionamento de "uma Academia, a Rithmus" no local diligenciado pela Sra. Oficiala de Justiça, conforme certidão emitida em 13/12/2000 (Evento 124, fls. 8), e sobre a qual a União foi intimada em 03/04/2001 (Evento 125, fls. 2), enquanto que somente em 05/01/2011 foi requerido o redirecionamento contra os sócios-gerentes (Evento 128, fls. 22).
8. Quanto à prescrição intercorrente, a Execução Fiscal foi suspensa, em 2008, nos termos do art. 40 da LEF (Evento 128, fls. 1, 8/9 e 11), e, conforme visto no Tema Repetitivo 566 do C. STJ, "considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera".
Contudo, no caso em análise, considerando a ausência de requerimentos cujas diligências foram frutíferas, entende-se que a pretensão executiva foi fulminada pela prescrição intercorrente.
9. Extinção pela prescrição intercorrente e honorários advocatícios
Objetivam os apelantes, patronos do excipiente, a reforma da r. sentença para que a União seja condenada ao pagamento de honorários advocatícios.
Afirmam que a prescrição da pretensão para o redirecionamento, sustentada na Exceção de Pré-Executividade teria sido acolhida pelo Juízo a quo, e foi consequência tão somente da omissão da exequente, motivo pelo qual seria cabível fixação dos honorários advocatícios.
Contudo, observa-se que a prescrição da pretensão para o redirecionamento da Execução Fiscal contra os sócios-gerentes, em razão da dissolução irregular da sociedade executada, não integrou o dispositivo da r. sentença apelada, e mostrou-se como argumento dispensável à extinção da Execução Fiscal em razão da prescrição intercorrente.
Vejamos o dispositivo da r. sentença:
Ante o exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade, para DECRETAR A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE e determinar a extinção do feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, II, do CPC.
No presente caso deixo de condenar a Exequente em honorários advocatícios, por analogia ao § 10 do art. 85 do CPC, uma vez que a sucumbência neste caso não guarda nexo de causalidade com o comportamento omissivo ou comissivo da Fazenda, que se mostrou diligente todo o tempo. Na verdade, a causalidade deve ser atribuída à parte Executada, que se beneficiou da inexistência de bens penhoráveis e da própria dissolução irregular da empresa. Com efeito. Embora o fato gerador dos honorários advocatícios seja a sentença, trata-se, na verdade, de instituto híbrido, de natureza processual-material (REsp nº 1.465.535/SP), razão pela qual a sucumbência não é o fundamento único da condenação, devendo ser ponderada pela causalidade, pois os honorários também possuem natureza de sanção em virtude de uma causa indevida na instauração ou na manutenção do processo. No caso dos autos, a Exequente ajuizou corretamente a execução fiscal, enquanto a parte Executada contribuiu para a delonga excessiva na tramitação do feito em busca de bens penhoráveis.
P. R. I.
Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, na forma do art. 496, §3º, I, do CPC, tendo em vista que pela consulta e-cac, o valor atualizado da dívida neste mês é de R$ 868.509,00.
Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se, com baixa na distribuição, observadas as formalidades legais. (Eventos 188 e 202 - grifos no original)
Noutro giro, não obstante possa, ainda, se questionar eventual resistência da exequente ao reconhecimento da prescrição intercorrente, o que, em princípio, poderia justificar a condenação ao pagamento de honorários para remuneração ao advogado pela defesa apresentada, o fato é que, de todo modo, a Execução Fiscal foi ajuizada com fundamento na presunção de certeza e liquidez da CDA e na inadimplência da devedora.
Dessa forma, não há como recair sobre a credora os ônus sucumbenciais com fundamento no princípio da causalidade, sob pena de indevidamente beneficiar a parte que não cumpriu com a sua obrigação.
Neste sentido, o C. STJ já se pacificou, valendo transcrever recente julgado corroborando o entendimento acima:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. CONDENAÇÃO DO EXEQUENTE AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
I . Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II . O reconhecimento da prescrição intercorrente por ausência de localização de bens não infirma a existência das premissas que autorizavam o ajuizamento da execução fiscal, relacionadas com a presunção de certeza e liquidez do título executivo e com a inadimplência do devedor, revelando-se incabível atrair a sucumbência para a parte exequente. Precedentes.
III . Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.
IV . Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp 1969424/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2022, DJe 30/03/2022)
10. Conclui-se, portanto, que não há como acolher as alegações dos apelantes, devendo a r. sentença apelada ser confirmada por seus próprios fundamentos, e pelos que ora se lhe acrescem.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO às Apelações, mantendo a r. sentença proferida.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001120059v48 e do código CRC 0a86343c.
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Data e Hora: 16/9/2022, às 16:23:14