Agravo de Instrumento Nº 0001175-70.2019.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo G. S., em face de decisão proferida nos autos da Execução Fiscal nº 0009534-47.1996.4.02.5001, atualmente em trâmite na 3ª Vara Federal de Execução Fiscal do Espirito Santo, a qual rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, por considerar preclusa a questão concernente à ilegitimidade passiva, bem como por entender não configurada a prescrição para o redirecionamento, nos termos transcritos abaixo:
“(...) Decido. Rejeito, de plano, as alegações do excipiente sobre sua ilegitimidade passiva, uma vez que o assunto já foi decido de forma definitiva pelo e.TRF da 2 Região (fls. 347/389). Em relação à alegação de prescrição, é cediço que o parcelamento é hipótese de interrupção do prazo prescricional, consoante estabelece o art. 174, parágrafo único, inciso IV do CTN, e Súmula 248/TFR, recomeçando o prazo a fluir, em sua integralidade, a partir do dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado (Nesse sentido: AgRg nos EREsp 1.037.426/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 1º.6.2011). Da data de rescisão do parcelamento (março/2010 – fl.67) até a citação do executado (setembro/2011 – fl.153) não transcorreu o prazo quinquenal. Rejeito a tese do excipiente. Ante o exposto, REJEITO à exceção de fls. 413/426 apresentada pela parte executada. Dê-se vista dos autos a União, no prazo de 10 (dez) dias, conforme requerido em fl.437.”
Alega o Agravante, em síntese, que não era sócio da executada, mas apenas administrador, e que, ao tempo do encerramento irregular das atividades da empresa executada, não compunha mais o quadro administrativo, bem como não há conhecimento do débito mencionado, uma vez que houve seu desligamento em 1993. Razão pela qual os atos dos novos sócios não devem afetar o mesmo e se torna indevida a sua inclusão na execução.
Aponta o entendimento da Sumula n. 314/STJ: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente”.
Defende que o crédito objeto dos autos está prescrito em relação ao Agravante, já que a interrupção ocorrida com o Refis, em 11/09/2021, não lhe pode ser oposta, uma vez que não mais administrava a sociedade.
Cita, ainda, o entendimento jurisprudencial segundo o qual somente aquele administrador que detém poderes para realizar ou não o pagamento da obrigação tributária, e escolheu por não o fazer e encerrar irregularmente as atividades da empresa, poderá ser responsabilizado por tal ato. E que, desta forma, não é permitido que se responsabilize o administrador que não foi o culpado pelo suposto não pagamento da obrigação tributária e pelo encerramento irregular das atividades da empresa.
Requer a concessão do efeito suspensivo, dado o perigo de lesão grave e de difícil reparação.
Quanto ao fumus boni iuris, reafirma a existência de prescrição intercorrente.
Quanto ao periculum in mora, alega que as medidas constritivas capazes de atingir os bens do Agravante comprometarão o seu regular funcionamento, como por exemplo, o fluxo de caixa para pagamento de funcionários e fornecedores.
No mérito, requer a declaração de ofensa aos arts. 174, parágrafo único, IV, do CTN, 1.003 do CC e 40, §4º, da LEF, de sorte que seja declarada a nulidade das decisões agravadas, as quais devem ser reformadas para que seja reconhecida a prescrição intercorrente, devido à citação realizada 15 anos após a constituição do crédito tributário e 12 anos após a suspensão prevista no art. 40 da LEF, reconhecendo-se, ainda, a inexistência de dissolução irregular.
No evento 4, é determinada a redistribuição do feito, em virtude de impedimento da Relatora a quem inicialmente distribuído o feito.
No evento 17, em contrarrazões, a União defende que a legitimidade do Agravante para compor o polo passivo da execução fiscal de origem já foi decidida, em definitivo, por este Eg. Tribunal, por ocasião do julgamento do AI n. 2013.02.01.005966-2, não havendo, assim, possibilidade de rediscussão da matéria em face da preclusão (art. 507 do CPC).
A União fundamentou, também, com base em precedente do STJ, que “uma vez interrompido o prazo prescricional em razão da confissão do débito e pedido de seu parcelamento por força da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o prazo volta a fluir a partir da data do inadimplemento do parcelamento.” (AgRg no Ag 1.222.267/SC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 7/10/10). E que, diante disso, não se evidencia a prescrição da pretensão ao redirecionamento, tendo em vista o parcelamento do débito em cobrança.
No evento 20, é determinada a suspensão do presente feito até a solução da matéria objeto do Tema 962 do Eg. STJ (“Discute-se a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária”), cuja notícia de julgamento e trânsito em julgado é acostada no evento 32.
Em análise, ainda, aos autos de origem, verifica-se que a exceção de pré-executividade rejeitada teve por objeto, da mesma forma, a declaração de prescrição intercorrente para redirecionamento da execução, com fulcro no art. 40, §4º, da LEF e na Súmula 314 do STJ, já que houve suspensão em 09/02/1998, mas sua citação somente se realizou em 10/2011. Sustenta que o parcelamento realizado pelos novos sócios não podem ocasionar a interrupção da prescrição em seu desfavor. Afirma, ainda, a necessidade de aplicação subsidiária do Código Civil, que prevê prazo decadencial de dois anos após a retirada do sócio cedente, para sua responsabilização solidária. Tece, ainda, argumentos, a respeito da impossibilidade de sua inclusão no polo passivo, já que não era administrador à época da dissolução irregular.
Proferida a decisão em questão e comunicada a determinação deste feito para suspensão até a solução da matéria objeto do Tema 962 do Eg. STJ, os autos de origem são suspensos (evento 271).
Feito redistribuído a este Gabinete, na data de 16/05/2022, em razão da Resolução TRF2-RSP-2022/00003 (evento 34).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Do levantamento da suspensão: Ante o julgamento do tema 962 pelo Superior Tribunal de Justiça, em 24/11/2021, transitado em julgado em 10/03/2022, promovo o levantamento da suspensão deste feito.
2. Da admissibilidade: Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
3. Da legitimidade passiva e da dissolução irregular:
Inicialmente, registre-se o teor da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto ao tema 962:
“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.”
Em que pese o teor do referido julgado, entretanto, in casu, no que tange à ilegitimidade passiva novamente suscitada, assim como à existência de dissolução irregular, observa-se que tais questões, de fato, já se encontram definitivamente julgadas.
A exceção de pré-executividade anteriormente oposta fora inicialmente acolhida, considerando a declaração de inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 e que a União não rechaçou que a inclusão fora feita com base em tal dispositivo, não demonstrando, ainda, a observância das condições do art. 135, III, CTN, de sorte que restou reconhecida a ilegitimidade passiva do executado, ora Agravante (evento 95).
No caso acima, o executado suscitara ser parte ilegítima, já que nunca teria sido sócio da executada, mas tão somente administrador entre 1990 e 1993, e que figurava, na verdade, como sócio de uma das empresas acionistas. Aduziu a inconstitucionalidade do redirecionamento com base no art. 13 da Lei 8.620/93 e a ausência de comprovação dos requisitos do art. 135, III, do CTN. Subsidiariamente, ainda, alegara prescrição intercorrente com relação à cobrança em seu nome, por se tratar de crédito constituído em 1996 e ter sido citado mais de 10 anos depois, em 2011, remetendo-se ao art. 40 da LEF, dada a suspensão pelo §2º em 09/02/1998, findando-se o prazo da prescrição intercorrente em 10/02/2004. Defendera, também, que, tendo de retirado da administração em 1993, antes mesmo do lançamento do crédito tributário, a adesão ao REFIS, em 11/09/2001, não pode surtir efeitos em relação a si, já que não compunha mais o quadro administrativo.
Registre-se que a decisão que havia acolhido a referida exceção não chegou a apreciar a prescrição intercorrente.
Entretanto, a União interpôs agravo de instrumento, autuado sob o n. 0005966-92.2013.4.02.0000, sustentando que seria incabível a análise da ilegitimidade em sede de exceção de pré-executividade, já que demandaria dilação probatória, que o próprio executado informou que era administrador à época dos fatos geradores, não havendo como concluir, a priori, se não contribuiu para a dissolução irregular nem se não administrava ainda a empresa a este tempo, militando a presunção, entretanto, em seu desfavor, de que a própria certidão do oficial de justiça faz presumir que fora dissolvida irregularmente há vários anos. Sustenta que não houve inércia de sua parte, já que, inclusive, antes da notícia do parcelamento, fora indicado bem à penhora (fl. 34). Questiona, ainda, a sua condenação em honorários.
Em julgamento do referido recurso, determinou-se a inclusão do ora Agravante, apontando-se o teor da Súmula 435 do STJ, que permite o redirecionamento em caso de dissolução irregular:
“(...)
É o breve relato do necessário.
Pois bem, não se trata de hipótese de redirecionamento a sócio-gerente com base no artigo 13 da Lei n° 8.620/93, cujo, inclusive, o Superior Tribunal Federal declarou a sua inconstitucionalidade tanto pela existência de vício formal como material.
Entretanto, a hipótese é de dissolução irregular incidindo assim, o Enunciado da Súmula n° 435 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
Isso porque, in casu, verifica-se que a empresa agravada não foi localizada em seu domicílio fiscal conforme Certidão negativa de citação exarada pelo Oficial de Justiça (fl. 72/74), sendo aplicável, portanto, a Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça em razão de se configurar a hipótese de dissolução irregular apta a permitir o redirecionamento da execução fiscal requerido.
Por outro lado, verifica-se que os débitos, ora cobrados e inscritos na CDA nº 31.405.951-2 (fl. 28), comportam débitos anteriores à publicação da Lei nº 8.620/93 (06/01/1993), importando reconhecer que a decisão agravada confronta com a jurisprudência dominante no STJ nos seguintes termos (grifos apostos):
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.
1. É pacífica a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a aferição da certeza e liquidez da Certidão da Dívida Ativa - CDA, bem como da presença dos requisitos essenciais à sua validade, conduz necessariamente ao reexame do conjunto fático-probatório do autos, medida inexequível na via da instância especial.
2. Nos termos da jurisprudência do STJ, o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias. Entendimento consolidado pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, sob o rito dos recursos repetitivos.
3. Assim, a desconsideração da personalidade jurídica, com a consequente invasão no patrimônio dos sócios para fins de satisfação de débitos da empresa, é medida de caráter excepcional sendo apenas admitida nas hipóteses expressamente previstas no art. 135 do CTN ou nos casos de dissolução irregular da empresa, que nada mais é que infração à lei. No caso dos autos, o Tribunal de origem, quando apreciou a questão, reconheceu que houve o encerramento irregular da empresa. Incidência da Súmula 435/STJ. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no AREsp 516220 / RS - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0113836-2 – Relator Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 18/06/2014 - Data da Publicação/Fonte DJe 27/06/2014)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO NA CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.104.900/ES, na sistemática do art. 543-C do CPC, firmou jurisprudência no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. (...). 3. Agravo regimental improvido. ..EMEN:
(STJ – Processo AGARESP 201302187426 - AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – 368381 - Relator(a) HUMBERTO MARTINS - SEGUNDA TURMA – Data da Decisão 01/10/2013 - Data da Publicação 09/10/2013 - Fonte DJE DATA:09/10/2013)
TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA - EXECUÇÃO FISCAL - EXLUSÃO DE SÓCIAS NA CDA - SÓCIA GERENTE À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES - PERMANÊNCIA - HONORÁRIOS - VALOR FIXO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. - A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". (REsp 1104900/ES, sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ). - No caso vertente, verifica-se que nas Certidões de Dívida Ativa constam expressamente os nomes das autoras, à época, sócias da empresa, sendo ônus delas provar que os atos não foram praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos e que não detinham poderes de direção, gerência ou representação da empresa. (...). - Remessa necessária parcialmente provida.
(TRF2 – Processo REO 200751015092578 - REO - REMESSA EX OFFICIO – 550734 - Relator(a) Desembargador Federal JOSE FERREIRA NEVES NETO - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA - Data da Decisão 19/11/2013 - Data da Publicação 09/12/2013 – Fonte E-DJF2R - Data::09/12/2013).
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, com fulcro no art. 557, § 1º-A, do CPC.
Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Decorrido o prazo recursal, arquivem-se os autos.”
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO NEGATIVA DE CITAÇÃO. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. ENUNCIADO N° 435 DA SÚMULA DO STJ. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO QUE ESTAVA À FRENTE DA SOCIEDADE À ÉPOCA DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. ERRO MATERIAL NO JULGADO. CORREÇÃO. POSSIBILIDADE. OFENSA AO ARTIGO 463, I, DO CPC. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
I- A certidão negativa de citação da empresa executada, atestada pelo Oficial de Justiça, caracteriza indício de dissolução irregular apto a possibilitar o redirecionamento da execução aos sócios, a teor do que dispõe o Enunciado n° 435 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
II- Em caso de dissolução irregular da sociedade, o redirecionamento será feito contra o sócio-gerente ou o administrador contemporâneo à ocorrência da dissolução.
III- O erro material pode ser corrigido de ofício ou por iniciativa do interessado, mesmo após o trânsito em julgado da decisão que nele incidiu, sem que daí resulte ofensa à coisa julgada, conforme dispõe o art. 463, inciso I, do CPC.
IV- Embargos de Declaração da União Federal convertido em Agravo Interno a que se dá provimento e Agravo Interno interposto pelo executado a que se nega provimento.”
Por fim, consoante voto condutor do julgado acima, restou consignado que “no caso de dissolução irregular da sociedade, o redirecionamento será feito contra o sócio-gerente ou o administrador contemporâneo à sua ocorrência”, sendo negado provimento ao agravo interno interposto por G. S. e dado provimento ao agravo interno interposto pela União Federal, tão somente para determinar a exclusão de Sylvio de Castro e Bruno Marsi do polo passivo da demanda executiva, e a inclusão de G. S..
O referido agravo transitou em julgado em 22/11/2016 (evento 199).
Não resta dúvidas, portanto, que, seja quanto à dissolução irregular, seja quanto à responsabilidade do Agravante, como administrador contemporâneo à época da dissolução irregular, tais questões já foram definitivamente apreciadas, consoante acertadamente consignado na decisão ora combatida.
Consigno, entretanto, que em nenhumas das oportunidades acima mencionadas chegou-se a apreciar a alegação de prescrição intercorrente para o redirecionamento, que fora, è época, suscitada subsidiaramente pelo executado.
4. Da prescrição:
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso paradgima Resp 999.901/RS, firmou entendimento no sentido de que a alteração promovida no artigo 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, pela Lei Complementar n. 118/2005, tem aplicação imediata aos processos em curso, desde que o aludido despacho (citatório) tenha sido proferido após a sua entrada em vigor.
Portanto, após a referida alteração legislativa, o marco inicial da prescrição intercorrente opera-se consoante os seguintes parâmetros:
(i) com a citação, no caso de execuções ajuizadas anteriormente à vigência da LC nº 118/05 (09/06/2005), retroagindo à data da propositura da ação nos termos do § 1º do art 240 CPC/2015 que assim determina: "A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação, e
(ii) com o despacho que ordenar a citação, quando a execução foi ajuizada posteriormente à vigência da LC nº 118/05 (09/06/2005), retroagindo à data da propositura da ação nos termos do § 1º do art 240 CPC/2015 que assim determina: "A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação."
Ademais, em julgamento do REsp 1340553/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça, firmou as seguintes teses:
Tema 566: “O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução.”
Temas 567 e 569: “Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável.”
Tema 568: “A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.”
Temas 570 e 571: “A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.”
No referido julgamento ainda estabeleceu-se que:
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
Noutro giro, a orientação da referida Corte também se manifesta no sentido de que “o pedido de parcelamento fiscal, ainda que indeferido, interrompe o prazo prescricional, pois caracteriza confissão extrajudicial do débito” (Súmula 653), retomando-se o referido prazo a partir do descumprimento (STJ - REsp: 1655035 RS 2017/0026631-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/04/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2017).
Tecidos tais parâmetros, faz-se necessária a exposição dos marcos para análise de eventual consumação da prescrição:
- A execução fiscal foi ajuizada em 09/12/1996 e, desta forma, antes da vigência da LC nº 118/05.
- A citação operou-se, via edital, em 03/11/1997 (evento 85-fl. 24), retroagindo à data do requerimento formulado em 10/09/1997 (evento 85-fl.20).
- Intimação do exequente acerca da diligência de penhora negativa ocorrida (evento 85-fls. 48-52) em 23/08/2001 (evento 85-fl.53).
- A exequente notícia que houve adesão ao REFIS, comunicado à procuradora do INSS em 11/09/2001 (evento 85-fl.58).
- Rescisão do parcelamento noticiada em 04/03/2010 (evento 85-fls.68), oportunidade em que são fornecidos novos endereços para citação dos coexecutados.
- Em que pese o Agravante não tenha sido localizado para citação (evento 89), observa-se o seu comparecimento no evento 87, mediante exceção de pré-executividade protocolada em 15/12/2011, motivo pelo qual considera-se suprida a falta de citação, consoante art. 239, §1º, do CPC/2015.
- Em 17/04/2012, é acolhida a exceção de pré-executividade anteriormente oposta pelo mesmo executado, reonhecendo-se a sua ilegitimidade, a qual foi posteriormente reformada por esta Eg. Corte, determinando-se a sua inclusão no polo passivo, transitado em julgado em 22/11/2016.
- Neste interregno, a exequente foi intimada da penhora negativa dos veículos localizados em 02/05/2014 (evento 151).
- Posteriormente, o Agravante apresenta nova exceção de pré-executividade em 29/01/2018, arguindo, novamente, sua ilegitimidade e a prescrição em questão (evento 227), a qual restou rejeitada no evento 249, por decisão objeto deste agravo, proferida em 07/02/2019.
Sendo assim, pela análise das divisas acima, verifica-se, à luz da sistemática da contagem do prazo de prescrição intercorrente fixada pelo STJ, que o último marco interruptivo ocorreu em 02/05/2014 (tema 566 - REsp 1340553/RS), com término da contagem do prazo quinquenal em 02/05/2019. Portanto, á época da nova exceção de pré-executividade e da respectiva apreciação pelo juízo de origem, não se verifica ter se consumado a prescrição.
Da mesma forma, não há que se falar em prescrição em razão da demora da citação do Agravante, por força da Súmula 106 do STJ, que assim determina:
"Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inverentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência."
Este é o entendimento aplicado no STJ e nessa 03ª Turma especializada:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 174 DO CTN. AJUIZAMENTO E DESPACHO DE CITAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LC 118/2005. INÉRCIA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. APLICAÇÃO DO ART. 219, § 1º, DO CPC/73. CONCLUSÃO FIRMADA NA ORIGEM COM AMPARO NO CONTEXTO FÁTICO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 13.5.2009, no julgamento do REsp. 999.901/RS, representativo da controvérsia, firmou o entendimento no sentido de que a LC 118/2005 ? que alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do Juiz que ordenar a citação, em execução fiscal, o efeito interruptivo da prescrição ? tem aplicação imediata aos processos em curso, desde que o aludido despacho haja sido proferido após sua entrada em vigor (9.6.2005). 2. No caso dos autos, a Execução Fiscal foi ajuizada antes da vigência da Lei Complementar 118/2005, de modo que a regra regente é a anterior ao advento da referida lei, qual seja, a de que somente a citação válida interrompe a prescrição, não sendo possível atribuir tal efeito ao despacho que ordenar a citação. 3. Outrossim, por ocasião do julgamento do REsp. 1.120.295/SP, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou-se o entendimento de que, mesmo nas Execuções Fiscais, a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de interrupção da prescrição, na forma do art. 219, § 1º. do CPC, desde que não tenha havido inércia do exequente. 4. Ao decidir a controvérsia o Tribunal de origem assim consignou (fls. 274/275, e-STJ): "Ocorre que, analisando o caderno processual, vê-se que o decurso de prazo superior a 5 (cinco) anos ? previsto no artigo 174 do CTN, com a redação anterior à alteração introduzida pela Lei Complementar nº 118/2005 ? entre a constituição do crédito tributário e a citação do devedor, na hipótese, ocorreu exclusivamente por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, o que atrai a incidência do enunciado sumular supracitado [Súmula 106 do STJ]". 5. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, no tocante à aplicação da Súmula 106/STJ, demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 6. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ. 7. Agravo Interno não provido.
(STJ - AgInt no AREsp: 1782843 PB 2020/0285460-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 09/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCIÇÃO INTECORRENTE NÃO OCORRIDA. MASSA FALIDA. MULTA MORATÓRIA. JUROS DE MORA. ALTERAÇÃO DA CDA DESNECESSÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO OCORRIDO.
1. A decisão agravada julgou improcedente exceção de pré-executividade na execução fiscal nº 0521136-56.2002.4.02.5101/RJ ajuizada pela União para a cobrança da CDA nº 70.2.02.001152-11 decorrente de dívidas de IRPJ e multas.
2. A suspensão do art. 40 da LEF teve início em 12/12/2003, quando a Fazenda Pública tomou ciência de que o devedor não foi localizado, findo o prazo de um ano, em 12/12/2004, iniciou o prazo da prescrição quinquenal intercorrente, que se consumaria em 12/12/2009. Todavia, a União logrou a reserva do crédito junto ao juízo coletivo em 27/08/2008, antes de consumada a prescrição intercorrente. REsp 1340553/RS (Temas Repetitivos 566, 567, 568, 569, 570 e 571).
3. A demora da citação do síndico da massa falida (período entre 07/01/2004 e 12/11/2007) ocorreu por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, o que também impede o acolhimento da arguição de prescrição, inteligência da Súmula 106 do STJ.
4. A quebra da sociedade agravante foi decretada em 2000, ainda no regime do Decreto-Lei n. 7.661/1945, que impedia a cobrança da multa moratória da massa falida, tendo em vista a regra prevista em seu art. 23, parágrafo único, III, bem como o entendimento consolidado nas Súmulas 192 e 565 do STF, diante da natureza administrativa da sanção.
5. Os juros moratórios anteriores à decretação da quebra são devidos pela massa independentemente de haver saldo para o pagamento do principal, porém, depois da quebra, a exigibilidade fica condicionada à suficiência do ativo. Precedentes.
6. No caso, o direito de crédito da Fazenda Nacional não foi alterado, estando a multa e os juros apenas temporariamente excluídos do título executivo, em decorrência da falência da devedora, não havendo se falar, portanto, em substituição da CDA e condenação da exequente ao pagamento de honorários sucumbenciais, em razão de suposto excesso de execução. Precedentes.
7. Agravo de instrumento desprovido.
(TRF2 - AG 5006042-50.2021.4.02.0000/RJ, Rel. Des. Fed. William Douglas, 21/6/2022, por unanimidade)
O Agravante alega, entretanto, que a interrupção ocasionada pela adesão ao Refis não lhe seria oponível, uma vez que teria se retirado da administração da sociedade em 1993 e, portanto, antes mesmo do lançamento do crédito tributário (1996), de sorte que, não mais a administrava, assim como à época da constatação da dissolução irregular (2001), decorrendo, desta forma, o prazo prescricional.
Todavia, ao confirmar a legitimidade do Agravante, este Tribunal o fez considerando que a dissolução irregular, ocorrida em 28/06/2001, autoriza o redirecionamento para o gerente, com fulcro na Súmula 435 do STJ e precedentes jurisprudenciais. Assim, não há mais como se refutar que, na referida data, o Agravante respondia pela pessoa jurídica executada. E a adesão ao parcelamento sobreveio cerca de três meses depois, em 11/09/2001. Afirmar o contrário, ou seja, que à época da adesão o Agravante não mais administrava a sociedade, confrontaria julgado desta própria Corte.
Portanto, não merece prosperar a alegação de que a referida causa interruptiva da prescrição não lhe é oponível.
Ademais, a alegada ofensa ao art. 174, parágrafo único, IV, do CTN também não se sustenta, na medida em que tal dispositivo prevê como uma das causas de interrupção da prescrição “qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”. Na verdade, tal artigo somente vem confirmar a existência da causa apontada como obstativa do prazo prescricional, qual seja, o parcelamento do débito.
Da mesma forma, a responsabilidade do Agravante já restou sedimentada nas bases do art. 135 do CTN, legislação especial em relação ao art. 1.003 do CC.
Por fim, quanto ao art. 40, §4º, da LEF, também não restou demonstrada qualquer violação, uma vez que devidamente observadas as causas suspensivas e interruptivas da prescrição e não justificado o afastamento da regra com relação ao Agravante, não há que se falar no reconhecimento do decurso do prazo em questão.
5. Conclusão
Diante deste quadro, não há qualquer motivo para anulação da decisão ou para a respectiva reforma.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001065760v53 e do código CRC e72e3826.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 7/10/2022, às 15:16:7