Apelação/Remessa Necessária Nº 5028218-55.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas por CMC COMERCIAL MULTI COMPRAS LTDA e UNIÃO FEDERAL em face da r. sentença proferida pelo MM Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória que nos autos do Mandado de Segurança n° 5028218-55.2021.4.02.5001/ES, concedeu em parte a segurança requerida para declarar o direito de a impetrante apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão das próprias contribuições em sua base de cálculo, bem como o direito à compensação administrativa do indébito correspondente, gerado após 15/03/2017 ou o dirieto à restituição judicial via Precatório-RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento do presente mandamus (Evento 17).
2. Em suas razões recursais, a União alega que a inclusão da PIS/Cofins na base de cálculo da PIS/Cofins, traz como consequência o fato de os contribuintes passarem a calcular suas exações com base em receitas que não lhes pertencem, mas sim ao Erário, sendo este, expressamente, a ratio decidendi do precedente insculpido a partir do RE 574.706 (Tema 69, STF).
Sustenta que nem todo o montante de PIS/Cofins deve ser imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), parte do valor das contribuições destacadas na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante da PIS/Cofins gerado na operação anterior, em algum momento, elas serão recolhidas e não constituem receita do contribuinte, logo, ainda que seja contabilmente escriturado, não guardam relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições (Evento 24).
3. Em suas razões recursais, a impetrante alega que o ICMS é um tributo indireto, onde o custo é embutido no preço do produto ou serviço e transladado para o consumidor (princípio da repercussão legal obrigatória da carga econômica do ICMS), o PIS e a COFINS são tributos diretos, assim como a CSLL e o IRPJ, razão pela qual não se veda que eles integrem a base de cálculo das próprias contribuições.
Aduz que a inclusão do PIS e da COFINS no preço do produto/serviço, implicaria o recebimento de mero ingresso e não receita, sem o correspondente dever jurídico de repasse como acontece no ICMS e IPI, seria permitir que o empresário pudesse embutir o IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, IPTU, entre outros, aguardando a diminuição de sua receita para fins de incidência tributária (Evento 28).
4. Contrarrazões da impetrante pugnando pelo improvimento do recurso da União (Evento 30).
5. Contrarrazões da União requerendo seja desprovido o apelo da impetrante (Evento 35).
6. O Ministério Público Federal entendeu ser desnecessária sua intervenção no feito (Evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação da União, que merecem ser providas. Conheço também do apelo da impetrante, que deve não deve ser provido.
2. Conforme relatado, cuida-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas pela impetrante e pela União em face da r. sentença que nos autos de Mandado de Segurança, concedeu em parte a segurança requerida para declarar o direito de a impetrante apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão das próprias contribuições em sua base de cálculo, bem como o direito à compensação administrativa do indébito correspondente, gerado após 15/03/2017 ou o dirieto à restituição judicial via Precatório-RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento do presente mandamus.
3. Tema 69
Como se sabe, o Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já decidiu no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706, firmando o tema 69 de repercussão geral.
No entanto, o precedente estabelecido pelo Pretório Excelso no julgamento do RE nº 574.706 não guarda identidade com a hipótese suscitada nos autos.
4. Incidência do PIS E COFINS em suas próprias bases de cálculo
A questão foi submetida à apreciação do C. STF, por meio do RE nº 1.233.096, de Relatoria da e. Ministra Cármen Lúcia, com repercussão geral reconhecida em acórdão publicado em 07/11/2019 (Tema 1.067), no qual se discute a constitucionalidade da inclusão das contribuições ao PIS e COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, sem previsão de inclusão em pauta de julgamento até o momento.
Conquanto pendente de julgamento o Tema 1.067, não havendo determinação expressa de sobrestamento dos feitos análogos pelo Ministro Relator, inexiste óbice à apreciação do mérito recursal no caso.
Assim, passando ao mérito da questão, sabe-se que as contribuições ao PIS e à COFINS estão previstas no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei.
O art. 2º da Lei nº 9.718/98 dispõe que a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendendo este a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, que estabelece "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", dentre os quais, o PIS e a COFINS.
Saliente-se, ainda, que, a base de cálculo das referidas contribuições é o preço de venda dos bens e/ou serviços, e, no preço, estão integrados os valores alusivos aos tributos ali incidentes, inclusive as próprias contribuições para o PIS e a COFINS, sendo que estes são agregados ao valor final do produto/serviço, repassados, posterior e integralmente, para os consumidores, que o suportam.
A esse respeito, a Corte Suprema, no julgamento do RE 212.209/RS, reconheceu a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como “cálculo por dentro”. O mesmo entendimento foi seguido no RE 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral.
O Colendo Supremo Tribunal Federal apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional, como se observa dos seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. “CÁLCULO POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal. Precedente: RE 582.461, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgR no RE 524.031, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 10/11/11)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CÁLCULO POR DENTRO: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro. (AgR no AI 658.710, Rel. Min. Carmen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28/07/11)
A jurisprudência deste Eg. Tribunal também se orienta no mesmo sentido, in verbis:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. RE Nº 574.706/PR POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela MVX COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A. e suas filiais em face de sentença proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal/RJ, que denegou a segurança, por entender pela impossibilidade da exclusão do PIS/COFINS de sua própria base de cálculo, não vislumbrando qualquer abuso ou ilegalidade da autoridade impetrada a justificar a concessão da segurança. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 3. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos como, no caso concreto, o PIS, a COFINS, são incluídas nas suas bases de cálculo. 4. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. 5. Não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença em qualquer tributo, de parcela resultante dele ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo. Precedentes: TRF2, APELREEX 201751012131797, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, E-DJF2R 02/07/2019; TRF3, AG nº 5009564-29.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 17/10/2019; TRF4, AG 50042473.2019.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 01/05/2019. 6. Se analogia há de se aplicar, alinho-me ao que restou decidido em sede de repercussão geral no STF, quando da análise da possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, no RE nº 582.461/SP. 7. Recurso de apelação não provido. (TRF2 – APEL 5053439-65.2020.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, DJ 06.04.2021)
5. Assim sendo, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante dele ou de outro tributo na formação da base de cálculo e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não se mostra plausível a tese de excluir o PIS e a COFINS das suas próprias bases de cálculo.
6. Ademais, com relação ao pedido de compensação, em virtude de flagrante improcedência da pretensão das impetrantes, resta prejudicado o referido pleito.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação da impetrante e DAR PROVIMENTO à Remessa Necessária e a Apelação da União para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido autoral, denegando a segurança.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001112593v14 e do código CRC d910c5b4.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 1/9/2022, às 15:28:4