Apelação Cível Nº 5000192-88.2021.4.02.9999/RJ
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação (ev. 1, APELAÇÃO9, pgs. 02/09), interposta pelo autor contra a sentença (ev. 1, SENT8, pgs. 02/05), que julgou improcedente o pedido, negando ao apelante os benefícios por incapacidade.
Foi o autor condenado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, cuja exigibilidade ficou suspensa, face à gratuidade de justiça.
Em razões recursais, o autor alega ter direito aos benefícios por incapacidade, pois está incapacitado para o trabalho, conforme os exames e atestados médicos acostados aos autos.
Diz haver contradição no laudo pericial, que, embora tenha constatado a presença de doença grave, concluiu pela inexistência de incapacidade laborativa apenas porque o segurado exerce o trabalho de faxineiro, de 2015 em diante.
Aduz haver outras contradições na perícia, como o fato de que o exame pericial, ao tempo em que atesta haver limitação dos movimentos ativos e passivos dos joelhos, afirma que o autor possui marcha normal; além de concluir pela capacidade laborativa, a despeito de atestar que o autor deveria ter passado, em 1995, por um processo de reabilitação profissional.
Sustenta ter preenchido o requisito da qualidade de segurado, pois o extrato do CNIS "comprova as contribuições efetuadas pelo requerente e seu direito ao período de graça, para receber o benefício previdenciário".
Relata que gozou o benefício previdenciário por 15 anos, de 1995 a 2010. Logo, "diante do fato de que o INSS tem apenas 10 (dez) anos para rever seus atos, o benefício não poderia ter sido cassado".
Afirma que, segundo o Princípio da congruência, "nem se cogita uma sentença que não aprecie ou não acolha os pedidos do autor".
Defende fazer jus à indenização por danos morais.
Sem contrarrazões do INSS.
O Parquet Federal restituiu os autos, sem manifestação sobre o mérito do recurso (ev. 4, PARECER1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Conheço da apelação, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de apelação (ev. 1, APELAÇÃO9, pgs. 02/09), interposta pelo autor contra a sentença (ev. 1, SENT8, pgs. 02/05), que julgou improcedente o pedido, negando ao apelante os benefícios por incapacidade.
A. S., trabalhador urbano e contribuinte individual, afirmou que não logrou êxito em dar continuidade ao seu trabalho de faxineiro, devido às doenças que o afligiam. Teve indeferido o seu requerimento de auxílio-doença, apresentado em 28/05/2013, pois, conquanto a perícia do INSS tenha constatado a existência de incapacidade laborativa, atestou que o reingresso no RGPS se deu em 01/11/2012, data posterior ao início da incapacidade, fixada pela perícia da autarquia em 23/10/2012 (ev. 1, OUT6, pg. 7).
Quanto aos benefícios por incapacidade, o benefício previdenciário de auxílio-doença é disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez está previsto nos art. 42 e seguintes da mesma Lei:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
No caso dos autos, o autor comprovou o cumprimento do período de carência, conforme extrato do CNIS (ev. 1, OUT5, pg. 12).
Quanto ao requisito da incapacidade laborativa, a perícia judicial, realizada em 12/02/2019, indicou que o autor é portador de gonartrose bilateral. Constatou que o periciado "refere dores nos joelhos observando-se deformidade com aumento de volume e geno varo à esquerda; tônus e trofismo muscular normais; limitação dos movimentos ativos e passivos dos joelhos aos últimos graus da flexão, com sinais de crepitação; marcha normal. Apresentou exame de Rx e de Ressonância Magnética dos joelhos com sinais degenerativos de artrose". Concluiu pela inexistência de incapacidade laborativa (ev. 1, OUT6, pgs. 63/67).
Nada obstante esta conclusão do perito judicial, de que não há incapacidade para o trabalho, a perícia do INSS atestou que, por ocasião do requerimento administrativo, aproximadamente seis anos antes, o autor estava, sim, incapacitado para o trabalho.
Em verdade, a autarquia indeferiu o benefício por ter o reingresso no RGPS ocorrido em 01/11/2012, data posterior ao início da incapacidade, fixada pela perícia administrativa em 23/10/2012 (cf. ev. 1, OUT6, pg. 7).
Ainda no tocante à incapacidade, observo que o autor, nas razões do recurso, disse haver contradição no laudo pericial, que, embora tenha constatado a presença de doença grave, concluiu pela inexistência de incapacidade laborativa apenas porque o segurado exerce o trabalho de faxineiro, de 2015 em diante.
Aduziu haver outras contradições na perícia, como o fato de que o exame pericial, ao tempo em que atesta haver limitação dos movimentos ativos e passivos dos joelhos, afirma que o autor possui marcha normal; além de concluir pela capacidade laborativa, a despeito de atestar que o autor deveria ter passado, em 1995, por um processo de reabilitação profissional.
Não tem razão. Não vejo, ao contrário do que sustenta o apelante, contradição na perícia judicial.
É certo que o STJ, ao apreciar o REsp 1786590/SP e o REsp 1788700/SP, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.013), firmou a tese, verbis, de que:
"No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.".
Sem embargo, o perito não concluiu pela inexistência de incapacidade apenas porque o autor trabalha como faxineiro, mas teve em vista a situação clínica do autor, concluindo pela ausência do estado incapacitante.
Por outro lado, como cediço, doença e incapacidade são coisas distintas. O fato de o expert ter dito que existe limitação de movimentos não contradiz a com a constatação de que o autor empreende marcha normal.
Tampouco são antagônicas a conclusão pela ausência de incapacidade e, ao mesmo, a manifestação de que deveria ter ocorrido, em 1995, reabilitação profissional, eis que o benefício de auxílio-doença possui caráter temporário, e o autor, mesmo não tendo passado por reabilitação profissional, pode recuperar a capacidade laborativa, como de fato aconteceu.
Resta saber, portanto, se a incapacidade para o trabalho é ou não preexistente à nova filiação do autor ao Regime Geral, isto é, verificar se o autor possuía a qualidade de segurado, e, de conseguinte, ver se o autor tem direito ao auxílio-doença no período entre o requerimento administrativo, quando ficou comprovada a incapacidade laborativa, e a realização da perícia, quando já estava apto para o trabalho.
Pois bem, a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao RGPS não lhe confere direito aos benefícios por incapacidade, nos termos do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
Na hipótese dos autos, a lesão é preexistente à nova filiação do autor à Previdência. Colhe-se da perícia administrativa do INSS que o autor, verbis (ev. 1, CONT2, pgs. 12/13):
"TRAZ LAUDO MÉDICO DE NATAN DE OLIVEIRA CRM 52174852 DE 23/10/2012 QUE RELATA ALTERAÇÕES DEGENRATIVAS DOS JOLEHOS E INDICA FISIOTERAPIA. LAUDO DE RNM DO JOELHO DIREITO LESAO TRANSFIXANTE DO LCA. LESAO DO CORNO POSTERIOR DO MENISCO MEDIAL,RNM JOELHO ESQUERDO,ARTROSE DO COMPARTI M ENTOMEDIAL COM EROSOES CONDRAIS PROFUNDAS COM AMPLA EXPOSIÇÃO DO OSSO SUBCONDRALBEM COMO EDEMA OSSEO E OSTEOFITOS MARGINAIS. FISSURAS CONORAIS PROFUNDAS NO CONTORNO POSTERIOR DO CONDILO FEMORAL MEDIAL COM CISTOS OSSEOS SUBCONDRAIS,LESAO TRANSFIXANTE O LCÀ,ASSOCIÁ-SE TRANSLAÇÃOD A TIBIA EM RELAÇÃO AO FEMIJR,LESOES DO MENISCO LATERAL,DENTRE. OUTRAS (RNM DE 15/10/2012)"
Neste contexto, tudo leva a crer que o autor só voltou a efetuar recolhimentos previdenciários com a finalidade de readquirir a qualidade de segurado, e, dessa forma, obter o benefício de auxílio-doença.
De outra parte, conforme o extrato do CNIS (ev. 1, OUT5, pg. 12), não é verdade que o autor gozou o benefício previdenciário por 15 anos, de 1995 a 2010.
Desse modo, não merece guarida a alegação do autor de que, "diante do fato de que o INSS tem apenas 10 (dez) anos para rever seus atos, o benefício não poderia ter sido cassado".
Por fim, à ausência de ato ilícito, descabe indenização por danos morais.
Majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados pelo juízo a quo a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, obrigação que continua suspensa pois o apelante goza do benefício de gratuidade.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000776518v92 e do código CRC 9b0b2e99.
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Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 21/9/2022, às 15:45:25