Apelação Criminal Nº 0016651-50.2014.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de embargos declaratórios opostos por F. D. S. A. (evento 41, EMBDECL1), em face do acórdão do evento 35, ACOR1 no qual a Segunda Turma Especializada, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso da apelante, exclusivamente para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º do Código Penal. 

Sustenta a embargante que o acórdão foi omisso em relação a um consectário lógico das razoes adotadas: a revogação da ordem de prisão preventiva expedida pelo juízo de primeiro grau. Isso porque, segundo a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, em respeito ao princípio da razoabilidade, é incompatível a decretação da prisão preventiva com a imposição do regime inicial aberto, uma vez que o condenado cumprirá sua pena privativa de liberdade desvigiado.

O MPF se manifestou em contrarrazões no evento 44, CONTRAZ1.  Concorda com o pleito da Defensoria Pública da União e se manifesta pelo provimento dos embargos de declaração. 

É o relatório. Em pauta para julgamento.

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Apelação Criminal Nº 0016651-50.2014.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos. 

Como relatado, a apelante apresenta embargos declaratórios em face do acórdão do evento 35, ACOR1 no qual a Segunda Turma Especializada, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso da apelante, exclusivamente para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º do Código Penal. 

Alega que o acórdão é omisso quanto à revogação do prisão preventiva estabelecida pelo juízo de origem, considerando ter sido estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena o aberto. 

O acórdão impugnado tem o seguinte conteúdo:

PENAL PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CIRMINAL. ART. 289, §1º E ART. 129 AMBOS DO CÓDIGO PENAL. MOEDA FALSA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CRIME IMPOSSÍVEL NÃO CONFIGURADO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. RECURSO PARICIALMENTE PROVIDO APENAS EM RELAÇÃO AO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENAL. 

I - Apelante presa em flagrante depois de pagar corrida de táxi com cédula falsa de R$ 100,00 e posteriormente agredir o motorista. Autoria e materialidade não controvertidas. Laudo pericial conclusivo no sentido da boa qualidade da falsificação e sua capacidade de iludir.

II - Alegação de crime impossível por ineficácia absoluta do meio empregado (art. 17 do CP) que não se sustenta diante de laudo pericial conclusivo no sentido da qualidade da contrafação somado ao fato do taxista vítima da ação criminosa ter sido efetivamente ludibriado num primeiro momento, aceitando a cédula e fornecendo o correspondente troco. Nosso ordenamento jurídico acolhe a teoria objetiva temperada, havendo crime impossível somente diante da inequívoca e absoluta impropriedade do objeto ou ineficácia do meio, em se tratando de meios relativamente eficazes não se cogita de crime impossível.

III - A alegação de que a cédula falsa teria sido entregue por corré visando eximir-se de responsabilidade não se sustenta, na medida em que a apelante valeu-se do serviço e empreendeu fuga tão logo instada pelo taxista, vindo então a agredi-lo fisicamente com o objetivo de se evadir e evitar o flagrante, tanto assim que apenas o taxista vítima acionou os policiais próximos.

IV - Condenação pelo art. 289, §1º em concurso material com o art. 129, ambos do CP, confirmada. 

V - Embora a ré tenha sido condenada a 3 anos e 3 meses de reclusão em concurso material, sem circunstâncias judiciais do art. 59 desfavoravelmente sopesadas o Magistrado a quo levou em consideração a violência empregada em face da vítima como fundamento para fixar regime mais gravoso, semiaberto. Ocorre que a violência em si é elementar do crime de lesão corporal (art. 129 do CP) pelo qual já condenada a ré no concurso material, de modo que deve prevalecer o critério matemático adotado pelo 33, §2º, do Código Penal.

VI - Recurso parcialmente provido exclusivamente para reformar o regime inicial de cumprimento para o aberto, na literalidade do art. 33, §2º do CP.

Com razão a embargante. 

Uma vez estabelecido o regime inicial de cumprimento o aberto, nos termos do art. 33, §2º do Código Penal, a prisão preventiva deve ser revogada pois a denegação do direito do sentenciado recorrer em liberdade há de estar compatibilizada às condições do regime determinado. 

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, fixado o regime inicial menos severo que o fechado, “a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório” (HC 165.932/SP, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 14.12.2018). Precedentes: HC 115.786/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 20.8.2013; HC 114.288/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.6.2013.

Cito, ainda, precedente mais recente:

HABEAS CORPUS – CABIMENTO – PEÇAS ESSENCIAIS. Revelando-se possível solicitar-se informações e remessa de peças para instruir o processo, descabe concluir pela deficiência de instrução a implicar a inadmissão do habeas corpus. PRISÃO PREVENTIVA – REGIME ABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação do regime de cumprimento aberto afasta a prisão preventiva. (STF - HC: 183028 SP 0088773-34.2020.1.00.0000, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 07/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 14/12/2020)

Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO aos embargos declaratórios, para revogar a prisão preventiva de F. D. S. A., devendo ser expedido o competente alvará de soltura.  

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Apelação Criminal Nº 0016651-50.2014.4.02.5101/RJ

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.regime inicial de cumprimento da pena. aberto. revogação da prisão preventiva. incompatibilidade. recurso provido.

I – Embargos declaratórios em face do acórdão  no qual a Segunda Turma Especializada, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso da apelante, exclusivamente para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º do Código Penal. 

II - Uma vez estabelecido o regime inicial de cumprimento o aberto, nos termos do art. 33, §2º do Código Penal, a prisão preventiva deve ser revogada pois a denegação do direito do sentenciado recorrer em liberdade há de estar compatibilizada às condições do regime determinado.

III - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, fixado o regime inicial menos severo que o fechado, “a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório” (HC 165.932/SP, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 14.12.2018). Precedentes: HC 115.786/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 20.8.2013; HC 114.288/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.6.2013. 

IV – Embargos de declaração providos para revogar a prisão preventiva da ré. 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO aos embargos declaratórios, para revogar a prisão preventiva de F. D. S. A., devendo ser expedido o competente alvará de soltura, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 03 de outubro de 2022.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/10/2022

Apelação Criminal Nº 0016651-50.2014.4.02.5101/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): JOAO AKIRA OMOTO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária