Apelação Cível Nº 5023306-49.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por A. G. F. E OUTROS, atacando acórdão assim ementado:
“CONCURSO PÚBLICO. CERTAME DESTINADO À FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. TESE Nº 784 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.
A mera contratação temporária não gera direito à nomeação em favor de candidato aprovado em concurso destinado à formação de cadastro de reserva. Aplicação do Tema nº 784 da repercussão geral do STF, firmado em 14/10/2015. A Administração, várias vezes, simplesmente nem dispõe de vagas permanentes. Mas pode necessitar de contratos temporários para suprir licenças ou outras contingências, para as quais não se pode aumentar o quadro permanente. Inexistência de prova de qualquer preterição. Apelação desprovida”.
Os embargantes sustentam que o acórdão incorreu em omissão; que “[...] não concordam com essa limitação ao direito, explicada no acórdão, mas isso será objeto de insurgência por meio de recurso próprio, dirigido à instância superior”; que “[...] segundo o acórdão, os recorrentes apenas teriam direito subjetivo, caso comprovassem o surgimento de “vagas permanentes”. Ademais, não teriam comprovado que ocorreu a contratação de terceirizados pela ré para empregos com as mesmas atribuições, durante o prazo de validade do concurso. Tratam-se de questões de fato, que envolvem análise das provas produzidas, e, por isso, devem ser dirimida nesta instância. Os embargantes comprovaram de forma incontroversa a contratação de terceirizados para o exercício das funções específicas do médico anestesiologista, o que foi discriminado nos tópicos IV e V do recurso de apelação”; que tais argumentos não foram analisados no acórdão; que o surgimento de novas vagas foi comprovado de forma explícita por documentos (novo edital para contratação de profissionais - Edital-SEI nº 015/2022 e Informação nº 1894/2022/SEDIMP/CPP/DGP-EBSERH, de maio de 2022, no qual a embargada formalmente reconheceu a necessidade da contratação dos autores); que deve ser sanada a omissão apontada, com a análise dos documentos apresentados; que “[...] o não enfrentamento de todas as questões suscitadas pela parte recorrente significa cerceamento de defesa e negativa de prestação jurisdicional, motivo pelo qual desde já prequestiona a violação aos artigos 5º, inciso LV e 93, inciso IX, da CF/88, assim como, ao artigo 11, caput, ao artigo 371, ao artigo 489, § 1º, inciso IV, e ao artigo 1.022, II, todos do CPC”; que “[...] mister apontar omissão, mais uma vez de enquadramento fático, consistente no surgimento de novas vagas, provados por prova documental existente nos autos”; que “[...] a embargada, por mais de 12 (doze) anos, vem mantendo seu funcionamento ideal (necessidade de 75 (setenta e cinco) anestesistas) por meio de empresas interpostas que fornecem mão-de-obra idêntica a do certame. Trata-se de mão-de-obra que atende a embargada de forma perene, assim, observado o princípio da primazia da realidade, caracterizado o surgimento de novas vagas”; que deve ser sanada omissão para que “[...] seja registrado que os autores comprovaram o surgimento de novas vagas e a contratação de terceirizados para o exercícios das mesmas atribuições descritas no Edital do concurso para o cargo no qual foram aprovados”; que “[...] não obstante, pelos mesmos documentos (DOCs. 16 e 17 juntados no Evento 1) que evidenciaram o surgimento de novas vagas, aflora, inconteste, que as atribuições dos empregados anestesiologistas já vinculados à embargada, e segundo seu plano de cargos e salários, são idênticas (sic) àquelas cumpridas pela mão-de-obra contratada pelas empresas interpostas”; que “[...] o mencionado Decreto foi revogado pelo Decreto nº 9.507/2018, posteriormente à interposição da apelação. Contudo, a proibição de terceirização de funções afetas a cargos existentes no plano de cargos e salários permanece, como se nota dos arts. 3º e 4º”; que “[...] restou suficientemente comprovado nos autos que o cargo de “Médico - Anestesiologista” faz parte do PCS da embargada, sendo, portanto, ilegal sua terceirização, conforme dispõe até mesmo o Decreto mais atual”; que o acórdão representa potencial violação “[...] aos arts. 5º, LIV e LV, 37, II, e 93, IX, todos da CF/88, bem como aos arts. 489, §1º, IV e 1.022, todos do CPC/2015”. Pleiteiam o prequestionamento da matéria (evento 35).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
Os embargos são conhecidos, porém rejeitados.
A pretexto de colocar o tema sob ângulo de supostas omissões, os embargantes pretendem discutir o julgado em suas premissas e fundamentos. Tal debate não tem lugar em sede de embargos de declaração, cujos pressupostos estão previstos no artigo 1.022 do CPC.
O acórdão embargado apreciou de modo suficiente a questão, consignando no voto condutor o seguinte:
“No concurso para o emprego de Médico – Anestesiologista no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes –HUCAM, regulado pelo Edital02/2019-EBSERH – ÁREA MÉDICA(evento 1, EDITAL10), destinado à formação de cadastro de reserva, os autores constaram na listagem dos 60 candidatos aprovados no certame (evento 1, EDITAL 14).
Os autores sustentam que, ainda dentro do prazo de validade do concurso, houve contratação temporária de profissionais e assim a expectativa de nomeação se transformou em direito subjetivo.
A tese é errada, com a devida vênia.
A efetivação de contratação temporária, ainda dentro do prazo de validade do concurso anterior, nada tem a ver com o provimento do emprego público de Médico – Anestesiologista no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes –HUCAM. O temporário não é efetivo.
A aprovação de candidato fora do número de vagas ofertadas no edital não gera direito subjetivo à nomeação, mas tão somente expectativa de direito.
O Supremo Tribunal Federal fixou as hipóteses em que o candidato aprovado em concurso público possui direito à nomeação, no julgamento do RE nº 837.311/PI, em regime de repercussão geral. Confira-se:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para omesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (g.n.)”– Tese nº 784, firmada em 14/10/2015.
Nessa linha, o candidato aprovado em concurso público possui direito à nomeação quando for aprovado dentro do número de vagas previstas no edital ou na hipótese de preterição na ordem de classificação. Além disso, se surgirem novas vagas, ou se for aberto novo concurso, no prazo de validade do concurso anterior, a nomeação deve ocorrer apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada dos candidatos aprovados.
No caso, o concurso em discussão foi destinado à formação de cadastro de reserva, e não se comprovou qualquer preterição. Ou seja, não há direito subjetivo à nomeação.
(...)
Compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições. Não houve qualquer abuso caracterizado.
A Administração, várias vezes, simplesmente nem dispõe de novas vagas permanentes. Ainda assim, pode necessitar de contratações temporárias para suprir licenças (eventualmente longas) ou até situações de meras contingências, para as quais não se recomenda ou não se pode aumentar o quadro permanente.
Por sua vez, os autores não lograram êxito em comprovar que ocorreu a contratação de terceirizados pela ré para empregos com as mesmas atribuições, durante o prazo de validade do concurso.
No caso, a EBSERH informou que “[...] a celebração da Ata de Registro de Preços n. 69 de 2019 respeitou a legislação vigente”; que “[...] O Edital do Pregão 69/2019 tornou pública a realização de licitação visando ao registro de preços para eventual contratação de empresa especializada em procedimentos anestésicos eletivos e de urgência/emergência”; que “[...] em sua primeira cláusula, a ata firmada com a Coopanest/ES deixa claro que o seu objetivo é o registro de preços para a eventual contratação de empresa especializada em procedimentos anestésicos”; que “[...] os serviços anestésicos da Coopanest/ES registrados na referida ata são demandados pela ré apenas nas hipóteses em que os profissionais do quadro efetivo não conseguem manter a continuidade dos serviços essenciais prestados pelo Hucam-Ufes, com o intuito de resguardar a vida de seus usuários. Ressalte-se que o Hucam-Ufes possui em seu quadro permanente de pessoal 35 (trinta e cinco) anestesiologistas. Assim, somente quando eles são insuficientes para fazer frente a um eventual aumento da demanda por serviços anestésicos é que a Coopanest/ES é chamada a prestar os serviços registrados na ata de registro de preços”; que “[...] inexiste entre a ré e a Coopanest/ES um contrato administrativo, senão uma ata de registro de preços, a qual foi firmada com amparo no Decreto 9.507/2018 e apenas para suprir um eventual e temporário aumento da demanda por serviços de anestesiologia, quando a mão de obra efetiva do Hucam-Ufes é insuficiente”; que “[...] como a Ata de Registro de Preços 69/2019 foi assinada em 14/08/2019, ela expirou a 14/08/2020, haja vista ser válida por apenas 12 (doze) meses, não podendo ser prorrogada, conforme dispõe sua cláusula terceira”; que “[...] Os documentos juntados pelos autores por meio da petição do evento 76 referem-se exclusivamente às ordens bancárias de empenhos emitidos anteriormente ao prazo de vigência da Ata 69/2019, ante a existência de saldos orçamentários e, consequentemente, de escalas de plantões a serem realizadas”; que “[...] por não ter consumido toda a quantidade de plantões registrados na ata até o fim de sua vigência, foi emitida nota de empenho para a entrega futura de 375 (trezentos e setenta e cinco) escalas de plantões, como pode ser observado no próprio link de consulta informado pelos autores”; que “[...] a ata de registro de preços invocada pelos autores, além de estar vencida, é um instrumento idealizado justamente para o gestor público contornar a situação vivida pelo Hucam-Ufes, sendo incabível a afirmação de que ela ensejou a preterição dos aprovados no Concurso Público 01/2019”; que “[...] O Hucam-Ufes possui em seu quadro de pessoal 35 (trinta e cinco) agentes públicos que ocupam o cargo de Médico – Anestesiologia. Para atender a capacidade operacional institucional seriam necessários um total de 45 (quarenta e cinco) médicos anestesiologistas, de acordo com o mais recente estudo técnico elaborado em 02/07/2020 pelo Setor de Apoio Terapêutico do hospital, área responsável pelo serviço de anestesiologia (DOC. 02)”; que “[...] Tal quantitativo leva à seguinte conclusão: caso houvesse vagas em aberto no Hucam-Ufes para o cargo de Médico – Anestesiologia, seriam convocados somente 10 (dez) candidatos, de forma que, dos 20 (vinte) autores, somente 6 (seis) deles seriam convocados (DOC. 03). Ou seja, a despeito de alegar a ocorrência de preterição, na realidade os próprios autores intencionam preterir os candidatos mais bem colocados do Concurso Público 01/2019”; que “[...] além de ignorarem a real demanda por serviços anestésicos no Hucam-Ufes, os autores desconhecem as contratações de médicos anestesiologistas realizadas pela ré desde que assumiu a gestão do hospital universitário, as quais naturalmente reduziram a necessidade de novas contratações”; que “[...] no Concurso Público n. 04/2013 – Hucam-Ufes, foram ofertadas somente 2 (duas) vagas para o cargo de Médico – Anestesiologia, sendo, porém, contratados 24 (vinte e quatro) candidatos. No Concurso n. 01/2018 – Nacional, havia a previsão de apenas 1 (uma) vaga para esse cargo, mas foram contratados 9 (nove) candidatos (DOC. 04). Ou seja, no total foram contratados 33 (trinta e três) candidatos pela ré”; que “[...] inexistem cargos vagos na área médica do Hucam-Ufes. Todos os cargos dessa área se encontram preenchidos, inclusive os de Médico – Anestesiologia. O próprio Edital n. 02/2019 do Concurso Público 01/2019 corrobora o alegado, eis que a área médica foi contemplada apenas com cadastro de reserva (DOC. 05, p. 37). Esta foi a razão pela qual a ré firmou a Ata de Registro de Preços 69/2019”; que “[...] enquanto não for possível a criação de mais vagas para o cargo de Médico – Anestesiologia do Hucam-Ufes, a ré se vale de instrumento previsto na legislação para fazer frente a eventuais aumentos na demanda por serviços anestésicos, contratando apenas o suficiente para suprir o volume de trabalho que ultrapassa a capacidade laboral de seus 35 (trinta e cinco) anestesiologistas efetivos. Quando forem criadas as vagas, certamente os candidatos aprovados no certame serão contratados, caso o incremento da demanda se estabilize”(evento 77, PET1).
Sobre o tema, como bem apontou a sentença “[...] equivocam-se, portanto, os autores ao dizerem que o exercício das funções por médicos cooperados da COOPANEST – COOPERATIVA DE ANESTESIOLOGIA DO ESPÍRITO SANTO ensejaria o direito à nomeação dos mesmos, visto que esse fato não significa, automaticamente, o surgimento de novas vagas, tampouco a preterição arbitrária e imotivada do candidato aprovado. Como se sabe, a nomeação de candidatos – além da existência de vagas de provimento efetivo – envolve questões de ordem administrativa nas quais não cabe a ingerência do Poder Judiciário, como na hipótese de dotação orçamentária (...) a circunstância de a EBSERH realizar, nos termos do art. 15, §4º, da Lei n. 8.666/93, e do art. 2º, I, do Decreto n. 7.892/2013, Atas de Registro de Preço para prestação dos serviços anestésicos não autoriza o Poder Judiciário a se imiscuir em questões de ordem administrativa, tais como o quantitativo de médicos anestesiologistas necessários ao atendimento da capacidade operacional do Hucam-Ufes. Com efeito, o mais recente estudo técnico elaborado em 02/07/2020 pelo Setor de Apoio Terapêutico do hospital, área responsável pelo serviço de anestesiologia, concluiu pela necessidade de 45 (quarenta e cinco) profissionais, ou seja, apenas 10 (dez) a mais que o quantitativo de especialistas do quadro permanente.(...) ainda que haja um déficit nos quadros de pessoal do HUCAM-UFES, eventual convocação de candidatos aprovados na especialidade de médico anestesiologista deve ocorrer, necessariamente, por meio de concurso público válido, para provimento das vagas autorizadas a critério do órgão gestor. (...) a forma como a EBSERH vem suprindo a necessidade médica não atendida pela quantidade de servidores públicos do quadro de pessoal do hospital não configura, por si só, a alegada preterição, sobretudo porquanto não há cargos vagos, tampouco ato formal expresso do órgão gestor autorizando o provimento de vagas eventualmente existentes, de modo que a EBSERH não poderia preenchê-las ao seu livre arbítrio. Tampouco o Poder Judiciário”. (evento 195).
Com efeito, o Judiciário não pode invadir a discricionariedade administrativa e impor a nomeação de candidatos em concurso destinado à formação de cadastro de reserva.
Correta, portanto, a sentença de primeiro grau”.
Não existem os vícios do art. 1022 no julgado, mas sim irresignação dos embargantes com o resultado do julgamento. Basta ler o julgado para constatar que inexiste obscuridade, contradição, omissão ou erro material a ser sanado.
A divergência entre o resultado do julgamento e a pretendida análise e interpretação da legislação aplicável não justifica a oposição de embargos de declaração.
E mesmo os embargos de declaração manifestados com explícito intuito de prequestionamento exigem a presença dos requisitos previstos no artigo 1.022 do CPC. Basta dizer, inclusive, que o artigo 1.025 torna desnecessária a insistência em embargos, pois afirma que todos os temas deduzidos já se consideram automaticamente prequestionados.
Se as partes não se conformam, devem apontar sua irresignação na via própria, porque perante este Tribunal todas as questões restaram exauridas e o debate está encerrado.
Do exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001109441v2 e do código CRC 80804190.
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