Apelação Cível Nº 0011147-97.2013.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS objetivando a reforma da sentença (Evento 24 do 1º grau), que extinguiu a execução fiscal, ao fundamento de prescrição intercorrente da pretensão executória, na forma do art. 40, §4º, da Lei nº 6.830/1980.
Em suas razões, o apelante afirma que a origem da dívida consiste em recebimento fraudulento de benefício. Sustenta que a análise da prescritibilidade do ressarcimento ao erário deve, necessariamente, observar os aspectos relacionados à licitude ou à ilicitude do ato que motivou o direito de crédito. Essa premissa inicial é relevante, uma vez que, para a Constituição Federal, o prejuízo ao erário proveniente de ato ilícito não está sujeito à prescrição, consoante previsto em seu §5º do artigo 37. (Evento 32 do 1º grau).
Sem contrarrazões, em razão de a relação processual não ter se consolidado (Evento 34 do 1º grau).
O Ministério Público Federal manifestou a ausência de interesse público a justificar sua intervenção no feito (Evento 6 do 2º grau).
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.
Cuida-se de apelação pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS objetivando a reforma da sentença (Evento 24 do 1º grau), que extinguiu a execução fiscal, ao fundamento de prescrição intercorrente da pretensão executória, na forma do art. 40, §4º, da Lei nº 6.830/1980.
No que toca à imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, nos termos do §5° do art. 37 da Constituição Federal, confira-se, que foi decidido pelo STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 669.069, em 03/02/2016, cujo acórdão foi publicado em 28/04/2016:
CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO.
1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.
2. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
Em 30/06/2016, foi publicada decisão que, rejeitando os embargos de declaração interpostos pela UNIÃO, em face ao acórdão cuja ementa acima se destaca, assim restou decidido:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DANO DECORRENTE DE ILÍCITO CIVIL. PRESCRITIBILIDADE. SENTIDO ESTRITO DA EXPRESSÃO “ILÍCITO CIVIL”, DELIMITADO PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA TESE FIRMADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE MOTIVO RELEVANTE DE INTERESSE SOCIAL OU DE SEGURANÇA JURÍDICA. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DECIDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
Afirmava a UNIÃO a existência de obscuridade no acórdão embargado, pois, “ante a indefinição da expressão ‘ilícito civil’, há ‘risco concreto de que o ressarcimento de ilícitos administrativos lato sensu, eleitorais, previdenciários e ambientais, por exemplo, sejam embutidos nessa noção e percam a proteção especial dada pelo constituinte, sem que tenha existido debate consistente a seu respeito no seio do Supremo Tribunal Federal.’, entendendo ser “altamente recomendável ressalvar o ressarcimento que decorra de condutas nesses campos, todos inextricavelmente imbricados no interesse público primário, do espectro do julgado embargado.”
O STF, embora rejeitando os aludidos embargos declaratórios, asseverou que “a orientação a ser fixada, para fins de repercussão geral, deveria ser mais restrita e adstrita ao caso concreto, que consistia em ação de ressarcimento ajuizada pela União em razão de danos sofridos em decorrência de acidente de trânsito.”.
Por outro lado, ressaltou-se não se considerar como ilícito civil, de um modo geral, os que decorrem de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante, e que a prescritibilidade ou não em relação a esses outros ilícitos seria examinada em julgamento próprio.
O STF reconheceu a repercussão geral apenas de dois temas relacionados à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário: os relativos a ato de improbidade administrativa e aqueles fundados em decisão de Tribunal de Contas.
Portanto, o ressarcimento ao erário decorrente de ilícitos de improbidade administrativa e os fundados em decisões das Cortes de Contas, foram expressamente excluídos daquele julgamento ensejando inclusive a suspensão do andamento dos feitos concernentes ao ressarcimento por ato de improbidade.
É certo que diversos precedentes do STF, dentre eles aquele firmado no julgamento do MS 26.210 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, Dje de 10/10/2008), reconheciam que o § 5º do art. 37 da CF/88 dispunha serem imprescritíveis as pretensões de ressarcimento ao erário.
Entretanto, disse o STF, “que reproduziam o entendimento da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário diziam respeito, em sua maioria esmagadora, a atos de improbidade administrativa ou atos cometidos no âmbito de relações jurídicas de caráter administrativo. Essas discussões também não são abrangidas pela tese firmada no julgado embargado, que, conforme já esclarecido, aplica-se apenas a atos danosos ao erário que violem normas de Direito Privado”. Ou seja, apesar do posicionamento do STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE n. 669.069, a jurisprudência ainda divergia no que toca às ações de ressarcimento ao erário.
No caso dos autos, o INSS busca a execução de crédito de natureza não previdenciária decorrente de pagamento de benefício por fraude, dolo ou má-fé, sendo hipótese, portanto, de ou ato cometido no âmbito de relações jurídicas de caráter administrativo. Tal relação jurídica atrai a regra da imprescritibilidade, nos termos do artigo 37, § 5º, da Constituição da República. Afastada a tese da prescrição intercorrente.
Nesse sentido:
APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. ARTIGO 37, § 5º DA CF/88. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO.
1. Apelação interposta contra sentença que julgou extinta a execução, com base no art. 40, §4º, da Lei nº 6.830/1980, sob o fundamento de ocorrência da prescrição intercorrente relativa ao débito exequendo. Cinge-se a controvérsia em definir se a pretensão autoral encontra-se fulminada pela prescrição.
2. O art. 37, parágrafo 5º da Constituição Federal de 1988 – CF/88 preconiza que “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.
3. O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 669.069/MG, fixou a seguinte tese: “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil” (Tema 666). Precedente: STF, Tribunal Pleno, RE 669069, Min. TEORI ZAVASCKI, DJE 28.4.2016.
4. Todavia, no julgamento dos embargos de declaração, foi expressamente consignado que a tese firmada não abrange as ações de ressarcimento ao erário que digam respeito a atos de improbidade administrativa ou a atos cometidos no âmbito de relações jurídicas de caráter administrativo, como no caso em apreço, que versa sobre fraude no recebimento de benefício previdenciário em conduta fraudulenta junto à Previdência Social.
5. Não há que se cogitar na inaplicabilidade da regra do art. 37,§ 5º da CRFB/1988 à espécie, uma vez que os atos praticados pelos demandados não podem ser enquadrados como meros ilícitos civis. Da análise dos fatos, é possível inferir o maior grau de reprovabilidade, diante da violação aos princípios constitucionais aplicáveis a Administração Pública, em especial aos princípios da legalidade e da moralidade, pois se trata de conduta praticada com desvio de verbas públicas que eram destinadas ao atendimento de prestação de serviço essencial relacionado à manutenção de ensino fundamental, ocasionando grave prejuízo não só com a possível interrupção do serviço público, como também com o desvio patrimonial do erário.
6. Diante de tais premissas, nota-se que a conduta narrada se aproxima ontologicamente da prática de ato de improbidade, não se confundido com mero ilícito civil, de modo que deve ser afastada a prescrição.
7. Apelação provida (TRF2, Quinta Turma Especializada, AC 0000138-29.2004.4.02.5110, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 18/05/2022).
Noutro ponto, o Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 23/06/2021 (acórdão publicado no DJe em 28/06/2021), no julgamento do Tema Repetitivo 1064, firmou a tese de que são nulas as inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 780/2017, convertida na Lei nº 13.494/2017 (antes de 22/05/2017), devendo a constituição desses créditos ser reiniciada por meio de notificações ou intimações administrativas, a fim de garantir o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores. Transcrevo:
1ª) As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 780, de 2017, convertida na Lei n. 13.494/2017 (antes de 22.05.2017) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis; e
2ª) As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido contra os terceiros beneficiados que sabiam ou deveriam saber da origem dos benefícios pagos indevidamente em razão de fraude, dolo ou coação, constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 871, de 2019, convertida na Lei nº 13.846/2019 (antes de 18.01.2019) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RETORNO DOS AUTOS A FIM DE POSSIBILITAR EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTENDIMENTOS FIRMADOS NOS RECURSOS ESPECIAIS Nº 1.860.018/RJ E Nº 1.852.691/PB. EXECUÇÃO FISCAL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA PELO INSS DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE OU A MAIOR A TÍTULO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA DA EXECUÇÃO FISCAL. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 780/2017. APLICAÇÃO AOS CRÉDITOS CONSTITUÍDOS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO COM INÍCIO E TÉRMINO DENTRO DA VIGÊNCIA DAS LEIS NOVAS. TEMA REPETITIVO Nº 1064 DO STJ. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.
1. O Egrégio órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração opostos pelo INSS, determinando que “se realize novo juízo de conformação do acórdão prolatado pelo órgão julgador-originário [Quinta Turma Especializada], no evento nº 12, com as teses fixadas pelo STJ, nos autos dos recursos especiais repetitivos nºs 1860018/RJ e 1852691/PB, atinentes ao Tema nº 1.064”.
2. A Medida Provisória nº 780, de 19/05/2017, posteriormente convertida na Lei nº 13.494, de 24/10/2017, alterou o artigo 115, da Lei nº 8.213/1991, acrescentando-lhe o §3º, segundo o qual "serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em razão de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, hipótese em que se aplica o disposto na Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial".
3. Acerca do marco temporal para a aplicação da inovação legislativa, o Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 23/06/2021 (acórdão publicado no DJe em 28/06/2021), no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.860.018/RJ e nº 1.852.691/PB, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema Repetitivo nº 1064), firmou a tese de que são nulas as inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 780/2017, convertida na Lei nº 13.494/2017 (antes de 22/05/2017), devendo a constituição desses créditos ser reiniciada por meio de notificações ou intimações administrativas, a fim de garantir o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores.
4. Para aplicação do artigo 115, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, acrescentado pela Medida Provisória nº 780/2017, convertida na Lei 13.494/2017, faz-se necessário verificar se o processo administrativo instaurado com vista à constituição do crédito (lançamento) foi iniciado (notificação para defesa) em momento posterior à vigência da aludida norma legal. Caso não sejam preenchidos os aludidos requisitos, o ressarcimento de tais valores deve ser pleiteado em sede de ação de rito ordinário, destinada ao reconhecimento do direito do INSS à repetição do indébito, nos termos do entendimento já esposado pelo Superior Tribunal de Justiça.
5. No caso em apreço, extrai-se que o crédito exequendo é referente a valores recebidos entre setembro de 2008 e novembro de 2009, com lançamento em 31/12/2009. Portanto, da análise da documentação acostada pelo INSS, é possível aferir que o processo administrativo no qual houve o lançamento da dívida em cobrança, foi instaurado em data anterior ao início da vigência da Medida Provisória nº 780/2017, ou seja, anteriormente ao dia 22/05/2017.
6. O procedimento adotado não está em consonância com o previsto pelo Superior Tribunal de Justiça, haja vista que a parte executada não foi notificada para apresentação de sua defesa em data posterior ao início da vigência da Medida Provisória nº 780/2017. Sendo assim, conclui-se que o acórdão anteriormente proferido por esta Egrégia 5ª Turma Especializada está em consonância com o entendimento firmado pela Corte da Cidadania, no julgamento dos Recursos Especiais de nº 1.860.018/RJ e nº 1.852.691/PB, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo nº 1064).
7. Manutenção do acórdão que negou provimento ao recurso de apelação (TRF2, Quinta Turma Especializada, AC 0504801-78.2010.4.02.5101, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, julgado em 26/01/2022).
No caso, a constituição do crédito ocorreu por lançamento em 21/11/1985 (Evento 1 do 1º grau – OUT1), sendo forçoso concluir que o processo administrativo originário tenha iniciado antes da vigência da Medida Provisória nº 780/2017 (22/05/2017). Deste modo, o INSS não está autorizado a inscrever em dívida ativa o débito que constitui a presente execução fiscal.
Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação para afastar a prescrição intercorrente, extinguindo, todavia, o feito, na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC, ante a impossibilidade de persecução do crédito por execução fiscal.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001107629v2 e do código CRC b67799e2.
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Signatário (a): ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO
Data e Hora: 29/08/2022, às 18:50:48