Apelação Cível Nº 0005377-98.2014.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por J. A. M., D. M., L. G. M., J. C. G. M., AGUINA LUCIA MORO, J. C. M., J. M., J. A. M. M., D. M. e LICAFÉ COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE CAFÉ LTDA, com pedido de concessão de tutela antecipada, em face da sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória/ES, que julgou procedente em parte o pedido formulado na ação cautelar fiscal, para manter constritos apenas “· Os valores bloqueados via BACEN (descontados os pertencentes a D. M.); · Os valores bloqueados junto ao Bradesco e Banco do Brasil (ações); · Os valores bloqueados junto à Bovespa (Fundo de Investimento – excetuando-se as pertencentes a D. M.) · Eventuais créditos existentes junto à Receita Federal; · Os imóveis de Matrículas n.21.105 e n. 13.927 (Fazendas São Sebastião e Santa Lucia)”, extinguindo o feito com base no art. 487, I, do CPC, e condenando a União em honorários advocatícios, em favor dos réus, no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Outrossim, determinou que, após o trânsito em julgado, sejam providenciadas pela Secretaria as seguintes diligências:
“· Oficie-se ao DETRAN/ES, a fim de que proceda ao levantamento do impedimento de transferência dos veículos cadastrados em nome dos requeridos que estejam relacionados com os presentes autos;
· Oficie-se aos Cartórios de Registro de Imóveis dos municípios de Vitória/ES, São Mateus/ES, São Domingos do Norte/ES, Linhares/ES, Jaguaré/ES, Cocos/BA, Riachão das Neves/BA, Vila Rica/MT, Itanhem/BA e Itamaraju/BA, para que procedam ao imediato levantamento do registro da indisponibilidade dos bens existentes em nome dos requeridos vinculados ao presente processo, incluindo-se aqueles transferidos a terceiros aqui constritos, com exceção do de Mat. n. 21.105 (São Mateus/ES) e Mat. n. 13.927 (Linhares/ES);
· Oficie-se à Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC e à Marinha do Brasil – Capitania dos Portos, a fim de que levantem o lançamento do impedimento de transferência de qualquer “embarcação inscrita” ou aeronave em nome dos requeridos vinculado a este processo;
· Oficie-se à JUCEES e à JUCEPE para que levante a indisponibilidade de todas as participações societárias de propriedade dos requeridos realizada em virtude destes autos.
No que tange ao requerido D. M.:
· Oficie-se a BOVESPA para que promova o desbloqueio dos valores vinculados ao requerido D. M. relativos aos presentes autos;
· Informe o requerido seus dados bancários. Uma vez apresentados os dados aos autos, oficie-se a CEF para que promova a transferência dos valores depositados nas guias de fls. 2385 e 2372, devidamente atualizados, para a conta do requerido”. (cf. eventos 510 e 520)
Em suas razões recursais (evento 542), os apelantes buscam, preliminarmente, que “a r. sentença apelada surta efeitos imediatos no que tange a liberação dos bens dos apelantes, excetuando-se as propriedades dadas em garantia e os valores em dinheiro depositados nos autos”. Nesse sentido, explicam que o magistrado de 1ª instância não observou “o primado da isonomia (o bloqueio foi liminar e o desbloqueio somente ao final do processo!?)”; sendo que, uma vez que “a r. sentença entendeu haver excesso de garantia nos autos”, “o desbloqueio dos demais bens dos apelantes deve ser efetuado de modo imediato, não havendo o que falar em aguardar o trânsito em julgado do processo, que pode ainda levar anos em sua tramitação, haja vista a multiplicidade das partes litigantes”.
No mérito, sustentam que o patrimônio dos apelantes ultrapassa o montante de R$ 131.000.000,00 (cento e trinta e um milhões de reais), ou seja, se mostra muito superior ao valor do lançamento ainda não definitivamente constituído; que, “Considerando o auto de infração + encargos no montante atualizado na ordem de R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais), temos que tal valor é inferior a 30% (trinta por cento), do patrimônio dos apelantes”, sendo “Inquestionável, portanto, que não se faz presente nos autos a hipótese excepcional prevista no art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/1992 e art. 64-A, § 2º da Lei n° 9.532/97, devendo a r. sentença ser reformada em sua integralidade”.
Acrescentam ser “fato incontroverso que o crédito tributário não está definitivamente constituído, cujo processo administrativo se arrasta há mais de 11 (onze) anos”, em nítida ofensa ao princípio da duração razoável do processo; que a “suspensão do referido crédito encontra amparo nos ditames do art. 151, III do Código Tributário Nacional” e há entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de “que não pode prosperar medida cautelar fiscal distribuída enquanto pendente a discussão administrativa do crédito tributário”.
Por fim, afirmam que, inobstante a solidariedade dos sujeitos passivos defendida pela União Federal, as garantias por eles prestadas, através da penhora dos imóveis de matrículas n.º 21.105 e n.º 13.927, não podem ser vistas como benesse aos demais requeridos; que os bens destes devem permanecer indisponíveis, “sob pena de criar gravame excessivo aos ora apelantes, impondo-lhes a obrigatoriedade, na prática, de assumirem sozinhos, um hipotético passivo no futuro, caso definitivamente constituído o crédito tributário”; em outras palavras, que “a r. sentença também merece reforma para consignar que os imóveis de propriedade dos apelantes nomeados em garantia, servem tão somente para a liberação dos demais bens e direitos de propriedade dos apelantes”.
A União Federal apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento da apelação (evento 551).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Como visto, trata-se de apelação interposta por J. A. M., D. M., L. G. M., J. C. G. M., AGUINA LUCIA MORO, J. C. M., J. M., J. A. M. M., D. M. e LICAFÉ COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE CAFÉ LTDA, em face da sentença que julgou procedente em parte o pedido formulado na ação cautelar fiscal, para manter constritos apenas “· Os valores bloqueados via BACEN (descontados os pertencentes a D. M.); · Os valores bloqueados junto ao Bradesco e Banco do Brasil (ações); · Os valores bloqueados junto à Bovespa (Fundo de Investimento – excetuando-se as pertencentes a D. M.) · Eventuais créditos existentes junto à Receita Federal; · Os imóveis de Matrículas n.21.105 e n. 13.927 (Fazendas São Sebastião e Santa Lucia)”, extinguindo o feito com base no art. 487, I, do CPC, e condenando a União em honorários advocatícios, em favor dos réus, no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Outrossim, determinou que, após o trânsito em julgado, sejam providenciadas pela Secretaria as seguintes diligências:
“· Oficie-se ao DETRAN/ES, a fim de que proceda ao levantamento do impedimento de transferência dos veículos cadastrados em nome dos requeridos que estejam relacionados com os presentes autos;
· Oficie-se aos Cartórios de Registro de Imóveis dos municípios de Vitória/ES, São Mateus/ES, São Domingos do Norte/ES, Linhares/ES, Jaguaré/ES, Cocos/BA, Riachão das Neves/BA, Vila Rica/MT, Itanhem/BA e Itamaraju/BA, para que procedam ao imediato levantamento do registro da indisponibilidade dos bens existentes em nome dos requeridos vinculados ao presente processo, incluindo-se aqueles transferidos a terceiros aqui constritos, com exceção do de Mat. n. 21.105 (São Mateus/ES) e Mat. n. 13.927 (Linhares/ES);
· Oficie-se à Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC e à Marinha do Brasil – Capitania dos Portos, a fim de que levantem o lançamento do impedimento de transferência de qualquer “embarcação inscrita” ou aeronave em nome dos requeridos vinculado a este processo;
· Oficie-se à JUCEES e à JUCEPE para que levante a indisponibilidade de todas as participações societárias de propriedade dos requeridos realizada em virtude destes autos.
No que tange ao requerido D. M.:
· Oficie-se a BOVESPA para que promova o desbloqueio dos valores vinculados ao requerido D. M. relativos aos presentes autos;
· Informe o requerido seus dados bancários. Uma vez apresentados os dados aos autos, oficie-se a CEF para que promova a transferência dos valores depositados nas guias de fls. 2385 e 2372, devidamente atualizados, para a conta do requerido”. (cf. eventos 510 e 520)
Primeiramente, saliente-se que não merece prosperar a alegação de que o suposto crédito, por ser objeto de defesa administrativa e não estar ainda definitivamente constituído, se encontra com a exigibilidade suspensa (art. 151, III, do CTN), de forma a impedir a cautelar fiscal.
O art. 12, parágrafo único, da Lei n.º 8.397/921 é expresso ao autorizar a manutenção dos efeitos da medida cautelar durante o período de suspensão do crédito tributário ou não tributário. Sobre tal dispositivo, tecem alguns comentários os autores da obra “Execução Fiscal Aplicada – Análise pragmática do processo de execução fiscal”, (4ª ed., 2015), in verbis:
“...Não se infira, do dispositivo, que a lei apenas permite a conservação da eficácia de medida cautelar anteriormente deferida, ao tempo em que o crédito não estava com a exigibilidade suspensa. Com efeito, a lei exige, para o deferimento da medida cautelar fiscal, tão somente que o crédito esteja constituído – admitindo até que não esteja constituído em hipóteses específicas (art. 1º, parágrafo único) – e que esteja presente uma das hipóteses do art. 2º. O que o parágrafo único do art. 12 intenta é dizer que a medida cautelar não será revogada pelo fato de o devedor obter a suspensão da exigibilidade do crédito, mantendo a medida a sua eficácia.” (pág. 601)
“...Se já deferida a medida cautelar, a suspensão do crédito não impõe a liberação das restrições (artigo 12, parágrafo único, da Lei n.º 8.397/1992). Por outro lado, se não ajuizada a ação, o crédito suspenso não impede esse ajuizamento, uma vez que a ação cautelar fiscal não se presta a exigir o crédito tributário, mas a preservar os efeitos de uma futura execução fiscal diante de indícios de frustração acaso não deferida a medida.
Veja-se que, justamente por implicar mera indisponibilização, tem a cautelar fiscal lugar mesmo quando parcelado o crédito fiscal ou suspenso por qualquer motivo, uma vez que não importa em atos de execução, mas de mero acautelamento. Ademais, a parte final do parágrafo único do art. 12 acima transcrito indica ser essa a intenção do legislador.” (págs. 209/210)
Como se vê, a cautelar fiscal não implica atos de execução, mas mero acautelamento, o que justifica seu cabimento mesmo quando suspenso o crédito tributário. Ademais, o que a Lei n.º 8.397/92 exige, para o seu deferimento, é tão somente que o crédito esteja constituído – admitindo até que não esteja constituído nos casos previstos no art. 1º, parágrafo único, e nada prevendo acerca da não suspensão – e que esteja presente uma das hipóteses do art. 2º.
A dicção do art. 11 da referida Lei2 também nos remete à conclusão de que a ação cautelar fiscal é franqueada mesmo durante a fase recursal administrativa.
A aludida tese dos apelantes tampouco encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece no auto de infração forma de constituição do crédito, cujo recurso administrativo não é óbice à efetivação da cautelar, senão vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE MONOCRÁTICA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. REQUISITOS PARA CONCESSÃO. SÚMULA 7/STJ. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO DEFINITIVO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Não enseja conhecimento a alegação de que o recurso não comporta julgamento monocrático, visto que as alegações são genéricas, sem que o agravante desenvolvesse qualquer tese que efetivamente demostrasse em que o decisum violou as disposições do art. 557 do CPC. Súmula 284/STF.
2. Ademais, a eventual nulidade da decisão monocrática fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental, consoante pacífica jurisprudência do STJ.
3. As alegações de violação dos arts. 267, § 3º, 301, § 4º, 295, inciso III, 333, inciso I, 535, incisos I e II, do CPC, dos arts.
124, incisos I e II, e 185 do CTN e do art. 155 do CPP não ensejam conhecimento por deficiência na fundamentação. Com efeito, o recorrente não desenvolve nenhuma tese jurídica que demostre clara e precisamente em que consistiria a suposta ofensa à apontada legislação federal, pois a simples irresignação com a tese firmada no acórdão recorrido não enseja, por si só, o conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 284/STF.
4. O provimento da cautelar fiscal decorreu da análise dos fatos comprovados nos autos, onde foi constatado, conforme se infere dos autos, a real situação de sócio do recorrente, com poderes de gestão, bem como a utilização de "laranjas" para ocultar tal situação, além de promover a alienação de bens sem salvaguardar bens suficientes à garantia do crédito tributário, de modo que a modificação do julgado demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, inviável na via estreita do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.
5. A alegação do recorrente de que a ausência de crédito tributário definitivamente constituído, porquanto pendente a análise de recurso administrativo, inviabilizaria o ajuizamento da medida cautelar fiscal não encontra amparo na jurisprudência do STJ, a qual reconhece no auto de infração forma de constituição tal crédito, cujo recurso administrativo não é óbice à efetivação da cautelar. Precedentes. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no REsp 1497290/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe 20/02/2015) (grifo meu)
Sobre o assunto, confiram-se, ainda, outros julgados de casos semelhantes aos dos autos:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DE DÉBITO. IRRELEVÂNCIA. ARTIGO 2°, V, "B" E IX, DA LEI 8.397/1992. INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS SÓCIOS. REDIRECIONAMENTO EM AÇÃO EXECUTIVA. DESNECESSIDADE. FUNDADOS INDÍCIOS DE TRANSFERÊNCIA PATRIMONIAL E DE ATIVIDADE EMPRESARIAL FRAUDULENTA. URGÊNCIA APLICÁVEL A SUCESSORA E SUCEDIDA. OFENSA AO ARTIGO 4°, §1°, DA LEI 8.397/1992. CONTINUIDADE DA EMPRESA. MATÉRIA NÃO DECIDIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
1. Embora grande parte dos débitos da EXECUTIVE estejam em fase administrativa, com apreciação de recursos pelas autoridades fiscais, irrelevante a alegação quanto à necessidade de constituição definitiva do crédito tributário, pois a indisponibilidade de bens foi decretada não apenas com fundamento no artigo 2°, VI, da Lei 8.397/1992, mas também, e principalmente, ante fortes indícios de ocultação de transferência patrimonial e da atividade empresarial, a dificultar a recuperação de créditos tributários, com fundamento no artigo 2°, V, "b" e IX, da Lei 8.397/1992.
2. Os próprios agravantes reconhecem que a integralização das quotas do capital dos sócios na LR decorreu de "doação" efetuada em 2007 por seus genitores, sócios da EXECUTIVE, havendo prova documental de não se tratar, pura e simplesmente, de doação de valores pelos genitores para tanto, mas de aquisição de quotas da LR pelo próprio sócio da EXECUTIVE, porém em nome de seu dependente, configurando aquisição, em verdade, de 99% do capital daquela empresa, e obtenção de poderes de gerência.
3. Embora aleguem os agravantes que à época da criação da LR o sócio da EXECUTIVE, que financiou a constituição da empresa, não figurasse como responsável em qualquer ação executiva em relação à EXECUTIVE, possível constatar que, ante a alegação da União de que a LR foi constituída logo após a lavratura de auto de infração da EXECUTIVE para cobrança de tributos devidos em razão de movimentação de recursos financeiros não declarados, e logo após o arrolamento administrativo de bens, ter sido antecipado pelo sócio da EXECUTIVE possível juízo de responsabilização solidário, o que demonstra os fundados indícios de transferência patrimonial e da atividade empresarial, de forma oculta.
4. Admitida pela jurisprudência medida cautelar fiscal para decretar indisponibilidade de bens de terceiros, pessoas físicas e jurídicas, quando presentes indícios probatórios de atos ilícitos ou fraude à execução, caso em que a responsabilidade deve ser discutida em embargos à execução fiscal.
5. Não se impugnou a constatação pela Fazenda Nacional de paulatina transferência das atividades empresariais da EXECUTIVE à LR, efetuada de forma oculta, tendo em vista: (1) o relevante decréscimo na movimentação financeira e faturamento da EXECUTIVE, ao contrário da LR; e (2) a LR funcionar com utilização da mesma marca comercial da EXECUTIVE, demonstrando a mascarada transferência do fundo de comércio que, obviamente, não exigiria a formalização de contrato de "tresspasse", como alegado pelos agravantes.
6. Havendo fortes indícios de confusão patrimonial entre as empresas e unidade gerencial, há urgência para a decretação de indisponibilidade, pela possibilidade de frustração da pretensão executiva da União, urgência que se aplica a ambas as empresas, já que, transferido patrimônios da sucessora para a sucedida, de nada adiantaria, para fins de garantir a pretensão executória, o bloqueio de bens apenas daquela primeira.
7. A alegação de que o bloqueio de ativos financeiros, ao incidir sobre bens além do ativo permanente da empresa, contrariou o artigo 4°, §1°, da Lei 8.397/1992, e que inviabiliza a continuidade de suas atividades, deve ser efetuada perante o Juízo a quo, por se tratar de questão nova.
8. Agravo de instrumento desprovido.”
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 594255 - 0001244-46.2017.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 19/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/07/2017 ) (grifo meu)
“TRIBUTÁRIO - MEDIDA CAUTELAR FISCAL - LEI Nº 8.397/92 - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - INDISPONIBILIDADE DE BENS - POSSIBILIDADE -
1. A medida cautelar fiscal prevista na Lei nº 8.397/92 foi instituída com o fim assegurar a satisfação do crédito fiscal e garantir o patrimônio público, evitando que o contribuinte que possui dívidas fiscais se desfaça de seus bens sem o conhecimento do fisco. E a indisponibilidade de bens autorizada pela lei não compromete a subsistência do devedor, visto que não implica na transferência de propriedade, podendo os bens, inclusive, serem substituídos a qualquer tempo, pela prestação de garantia correspondente ao valor do débito para com a Fazenda Pública.
2. E a medida, no caso, se justifica, pois os débitos da empresa ultrapassam 30% (trinta por cento) do seu patrimônio conhecido, não havendo, nos autos, prova inequívoca de que os débitos estão parcelados.
3. Não obstante os documentos juntados pelas requeridas atestem a inclusão de seus débitos no parcelamento previsto na Lei nº 11.941/2009, não comprovaram, nos autos, de forma inequívoca, o deferimento do seu pedido de parcelamento.
4. Ademais, o parcelamento dos débitos ou qualquer outra forma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário não acarretam a cessação da eficácia da medida cautelar, nos termos do parágrafo único do artigo 12 da Lei nº 8.397/92 ('Salvo decisão em contrário, a medida cautelar fiscal conservará sua eficácia durante o período de suspensão do crédito tributário ou não tributário').
5. E mesmo que se exclua, do montante da dívida, aqueles débitos cuja exigibilidade está suspensa (35.373.671-6, 35.373.672-4, 35.595.563-6 e 35.595.566-0) e aqueles garantidos por penhora (35.797.363-1, 35.797.364-0, 35.797.365-8 e 35.797.366-6), a dívida supera 30% (trinta por cento) do patrimônio das requeridas.
6. As cotas do capital social das empresas pertencem aos sócios e não podem ser atingidas pelo decreto de indisponibilidade, devendo ser mantida a sentença, até porque, por cautela, foi proibida a JUCESP de registrar qualquer disposição contratual que objetive a redução do capital social das requeridas, a alienação de bens do ativo permanente e a integralização ou incorporação ao capital social dos lucros acumulados.
7. Também deve prevalecer a sentença na parte em que indeferiu o pedido de bloqueio, pelo sistema BACENJUD, de ativos financeiros existentes em contas correntes e aplicações em nome das requeridas, para não colocar em risco a continuidade de suas atividades.
8. Apelos improvidos. Sentença mantida.”
(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1776147 - 0003793-19.2009.4.03.6108, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, julgado em 10/03/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/03/2015) (grifo meu)
A sentença evidenciou o preenchimento dos pressupostos necessários para a concessão da medida cautelar fiscal previstos na Lei n.º 8.397/92. Vejamos:
“Quanto a alegação de que nenhuma das hipóteses para concessão da liminar foi devidamente demonstrada pela parte autora, também não encontro razão. A decisão que concedeu a liminar foi absolutamente clara quanto aos seus fundamentos, de modo que o argumento é facilmente refutado pelos termos nela exarados, os quais reitero e transcrevo os trechos mais relevantes:
“(...) Na hipótese sub judice, a farta documentação trazida pela autora demonstra haver fumus boni iuris para o direcionamento da medida cautelar fiscal contra as pessoas requeridas, ainda que não tenham seus nomes formalmente inscritos em Dívida Ativa.
A prova da constituição do crédito tributário, prevista no art. 3º da Lei 8.397/92, resta comprovada através dos Autos de Infração de fls. 155/213, lavrados em 14/12/2009, referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS no valor de R$ 14.170.597,62 (quatorze milhões, cento e setenta mil, quinhentos e noventa e sete reais e sessenta e dois centavos).
O segundo requisito previsto no art. 2º da Lei n.º 8.397/92, também, resta demonstrado. É o que se passa a demonstrar.
Consta do procedimento de fiscalização instaurado em face de Comercial de Café e Cereais Ilha Bela Ltda. que nos anos de 2004, 2005 e 2006 houve movimentação financeira incompatível com a receita declarada (R$ 11.500.000,00 em 2004 - R$ 25.000.000,00 em 2005 e R$ 31.000.000,00 em 2006), período em que a empresa se apresentou como INATIVA (2004 e 2005) e OMISSA (2006). A referida empresa não se encontrava mais no endereço constante do sistema CNPJ, estando com suas atividades paralisadas e, ainda, não foram apresentados os documentos contábeis e fiscais da empresa relativos ao período fiscalizado. Consta, também, que os sócios da empresa são pessoas simples, de baixo poder aquisitivo e, pelas provas coligidas, sequer administram o negócio, tendo sido utilizadas como “interpostas pessoas das atividades exercidas pela empresa”. Trata-se de uma empresa de fachada que servia para ocultar os verdadeiros responsáveis pelos negócios realizados (fls. 47/238).
A Receita Federal lavrou Termo de Arrolamento de Bens, em 08/07/2010, atingindo o patrimônio de N. B., DENILDA CALEGARI BERGAMASCHI, D. M., L. G. M., LICAFE COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO DE CAFE LTDA., P. G., A. G., A. L. M. M., J. A. M., J. A. M. M., D. M., J. M., J. C. M. e J. C. G. M., totalizando os bens e direitos arrolados em R$ 14.359.531,54 (fls. 240/250).
O art. 7º da IN/RFB 1.171/2011 manteve o prazo de cinco dias disposto no art. 5º da IN/SRF 264/2002 para comunicação a Receita Federal de qualquer alienação ou oneração dos bens arrolados. No entanto, salvo raras exceções, praticamente todos os bens alienados ou onerados foram transferidos ou gravados sem comunicação ao Fisco.
Os contribuintes foram devidamente cientificados do Termo de Arrolamento de bens e direitos em 23/07/2010 (fls. 502/539). Entretanto, inúmeros bens arrolados foram alienados a terceiros, sem qualquer comunicação ou com comunicação extemporânea (fora do prazo de cinco dias conforme art. 7º da IN/SRF nº 264/2002), afrontando, assim, o art. 64, § 3º da Lei 9.532/97: (...)
Só para exemplificar, cito abaixo alguns imóveis arrolados e alienados pelos contribuintes (fls.542/892):
(...)
Nota-se que, enquanto os Autos de Infração vêm sendo impugnados administrativamente, quase todos os bens já foram alienados, o que demonstra o propósito de esvaziar o patrimônio, o que justifica a aplicação do art. 2º, VII da Lei 8.397/92.
Além disso, nota-se, também, que os devedores colocaram bens em nome de terceiros. N. B. e DENILZA CALEGARI BERGAMASCHI doaram aos seus filhos todos os bens constantes de seus patrimônios. J. M. transferiu um de seus imóveis a suas primas. JOVANIA APARECIDA MORO, D. M., J. C. M. e JULIO CESAR GALON transferiram alguns imóveis à sociedade Agropecuária Capixaba Ltda. AGUINA LUCIA, JOSÉ ANAILSON, JOVANIA APARECIDA, D. M., J. M., J. C. M. E JULIO CESAR GALON transferiram imóveis às sociedades Nossa Terra Agropecuária Ltda. e D. W. Agropecuária Ltda., demonstrando a ocorrência do art. 2º, V, b da Lei 8397/92 (fls. 541/892).
Nos termos do art. 2º, III da Lei 8397/92, é considerada insolvência o fato de o contribuinte possuir dívidas que suplantam o seu patrimônio, sendo desnecessária a sua declaração por sentença. Comparando o patrimônio dos devedores à época do lançamento e o existente atualmente diminuíram, consideravelmente, justificando a aplicação da referida norma (fls. 894/1041). Vale ressaltar que, em relação a alguns devedores, o valor dos bens declarados à Receita Federal na DIRPF 2013/2014 é superior ao valor da dívida. Contudo, a maior parte dos bens refere-se a cotas de capital social ou supostos empréstimos feito a terceiros, bens estes que nenhum proveito trariam à Fazenda Nacional em caso de cobrança da dívida, conforme exemplificado abaixo:
(...)
Constata-se, também, que houve constituição de dívida por alguns devedores em valores milionários, e tendo como garantia bens previamente arrolados, comprometendo a liquidez do patrimônio dos devedores, conforme citado abaixo:
Alienação fiduciária em garantia constituída, em 13/02/2012, contraída por Grancafé Comércio Importação e Exportação de Café Ltda. e garantida por J. C. G. M., JOVÂNIA APARECIDA MORO MAGANAGO, D. M., J. C. M., J. A. M., A. L. M. M. e J. M., com imóvel arrolado matriculado sob o nº 10.524 (fls. 701/711).
Dívidas contraídas em 01/08/2012 por J. C. M., J. A. M., A. L. M. M. e J. M., e garantida por estes e por J. C. G. M., JOVÂNIA APARECIDA MORO MAGANAGO e D. M., com imóvel arrolado matriculado sob o nº 14.947 e 15.907 (fls. 725/785).
A análise das informações colhidas pela Receita Federal e do Processo de Arrolamento de Bens demonstra, também, que a devedora principal Comercial de Café e Cereais Ilha Bela Ltda. não possui nenhum ativo em seu patrimônio, ao passo que a dívida, se considerava individualmente, supera o percentual de 30% do patrimônio conhecido dos devedores, justificando a aplicação do art. 2º, VI da Lei 8397/92.
O fato de os devedores terem alienados praticamente todos os bens arrolados sem indicar novos bens em substituição configura conduta que dificulta a satisfação do crédito fiscal, o que justifica, também, a aplicação do art. 2º, IX da Lei 8397/92.
(...)””. (evento 510).
Com efeito, os requisitos previstos nos artigos 2º e 3º da Lei n.º 8.397/92, que cuida da medida cautelar fiscal, restaram demonstrados no caso em exame, explicitando o magistrado que aos autos foram juntadas cópias dos Autos de Infração referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, lavrados em 14/12/2009, quando se vislumbra a constituição de um crédito tributário no valor de R$ 14.170.597,62 (quatorze milhões, cento e setenta mil, quinhentos e noventa e sete reais e sessenta e dois centavos), bem como que:
"Consta do procedimento de fiscalização instaurado em face de Comercial de Café e Cereais Ilha Bela Ltda. que nos anos de 2004, 2005 e 2006 houve movimentação financeira incompatível com a receita declarada (R$ 11.500.000,00 em 2004 – R$ 25.000.000,00 em 2005 e R$ 31.000.000,00 em 2006), período em que a empresa se apresentou como INATIVA (2004 e 2005) e OMISSA (2006). A referida empresa não se encontrava mais no endereço constante do sistema CNPJ, estando com suas atividades paralisadas e, ainda, não foram apresentados os documentos contábeis e fiscais da empresa relativos ao período fiscalizado. Consta, também, que os sócios da empresa são pessoas simples, de baixo poder aquisitivo e, pelas provas coligidas, sequer administram o negócio, tendo sido utilizadas como “interpostas pessoas das atividades exercidas pela empresa”. Trata-se de uma empresa de fachada que servia para ocultar os verdadeiros responsáveis pelos negócios realizados (fls. 47/238)." (fls. 1047 - evento 3 dos autos da ação cautelar)
Nesse aspecto, é de se enfatizar que, sobre a investigação e a apuração feita pelo Fisco no procedimento de fiscalização instaurado em face da empresa COMERCIAL DE CAFÉ E CEREAIS ILHA BELA LTDA, a União Federal, na exposição fática da inicial da Medida Cautelar Fiscal Preparatória, menciona que:
"Após pesquisar as operações que deram ensejo à vasta movimentação financeira acima mencionada, mediante a requisição de informações bancárias, a análise das notas fiscais de produtor e a coleta de depoimentos de produtores rurais, funcionários de instituições bancárias e empresários do setor do café, o Fisco apurou que a 1º requerida era uma empresa de fachada, que servia para ocultar os verdadeiros responsáveis pelos negócios realizados, quais sejam, os demais requeridos na presente demanda" (fls. 03 - evento 1 dos autos originários)
Desse modo, à relevância dos fatos apurados, ou seja, o vultoso crédito tributário envolvido e o procedimento de fiscalização em curso, que aponta para a existência de omissão de receitas, seguida da não apresentação dos documentos contábeis e fiscais relativos ao período fiscalizado, bem como para a caracterização de uma empresa de fachada que servia para ocultar os verdadeiros responsáveis pelos negócios realizados; soma-se a orientação dos Tribunais no sentido de que o risco de dilapidação do patrimônio dos devedores é capaz de autorizar a indisponibilidade dos seus bens, como medida assecuratória do ressarcimento do erário público. In verbis:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 2º, V, 'b', LEI Nº 8.397/92. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. 1. No caso, foi lançado débito mediante auto de infração no valor de R$ 10.073.659,41 (dez milhões, setenta e três mil, seiscentos e cinquenta e nove reais e quarenta e um centavos), para 4/2/2014 (fls. 2 do documento em CD-ROM, cópia do PA 10865.720940/2014-14), sendo que consta como total dos bens arrolados no Processo Administrativo de Arrolamento (PA 10865.722137/2013-25) em nome do agravado o montante de R$ 9.798.827,12 (fls. 28 do documento em CD-ROM.) 2. Como é cediço, a Lei nº 8.397/92 instituiu a medida cautelar fiscal para que a Fazenda Pública, diante da possibilidade de ver frustrado o pagamento de seus créditos fiscais, dela se utilizasse para resguardar o patrimônio dos responsáveis pela dívida. 3. Uma vez lavrado o auto de infração e regularmente notificado o contribuinte, tem-se por constituído o crédito fazendário. Precedentes do STJ e desta Corte Regional. 4. O risco de dilapidação do patrimônio do agravado enseja a decretação da indisponibilidade dos seus bens, como medida assecuratória do ressarcimento do erário público. 5. A indisponibilidade dos bens do agravado não gera a transferência de propriedade, sendo medida que visa apenas garantir o resultado útil do processo. 5. Agravo de instrumento provido."
(AI 00016296220154030000, DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/03/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) (grifos nossos)
"PROCESSO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. INDÍCIOS DE FRAUDE/SIMULAÇÃO. DÉBITO SUPERIOR A 30% DE PATRIMÔNIO CONHECIDO DO CONTRIBUINTE. INDISPONIBILIDADE DE BENS. CABIMENTO. INCOMPROVADO PREJUÍZO À SUBSISTÊNCIA PESSOAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. I. A medida cautelar fiscal é requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário, ou não tributário, nos casos elencados pelo art. 2º da Lei nº 8.397/1993, quais sejam: inexistência de domicílio certo do sujeito passivo, tentativa de evasão ou de defraudação de bens, débitos que ultrapassem 30% do patrimônio conhecido, prática de atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito, entre outros. II. Além da existência de créditos tributários inscritos na Divida Ativa da União que superam atualmente R$ 91.794.716,35, frente ao patrimônio conhecido da requerida UNITED MILLS ALIMENTOS LTDA. no montante de R$ 56.187.247,38, em 2013, indicativo da insuficiência de bens para prover os débitos existentes em nome das pessoas jurídicas e físicas apontadas na medida cautelar fiscal, a Fazenda Nacional noticia que houve tentativa por parte dos agravantes de imputar responsabilidade as novas sócias Regina Célia Araripe Ruiz e Glaucya Andrade Alves Costa por todos os débitos tributários da empresa United Mills, conforme contratos acostados aos autos. III. Essas informações aliadas à notícia de esvaziamento patrimonial dos requeridos configuram fortes indícios de que se faz necessária a medida liminar impeditiva de dilapidação e dispersão de todos os bens imóveis, veículos e das aplicações financeiras existentes nas instituições financeiras, em nome de todos os réus, por questão de solvabilidade. IV. Os agravantes não trouxeram aos autos elementos hábeis a comprovar que os bens atingidos pela indisponibilidade são imprescindíveis para sustento pessoal, limitando-se a alegações genéricas, insusceptíveis de exame nesta via recursal. V. Agravo de instrumento desprovido. Embargos de declaração prejudicados."
(AI 00254815220144030000, DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/08/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) (grifos nossos)
Sob outro giro, vale registrar que, apesar de, no caso concreto, o magistrado ter feito menção a várias hipóteses do aludido art. 2º da Lei n.º 8.397/92 para apoiar a adoção da medida de indisponibilidade de bens dos requeridos, basta o preenchimento de apenas uma delas, sempre aliada à possibilidade de prejuízo à satisfação do crédito tributário, para a viabilidade da cautelar.
Em suas razões, os recorrentes afirmam que “não se faz presente nos autos a hipótese excepcional prevista no art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/1992 e art. 64-A, § 2º da Lei n° 9.532/97”.
Acerca disso, cabe ressaltar que o MM. Juízo de 1º grau, ao mencionar que quase todos os bens que foram arrolados no Termo de Arrolamento de Bens, lavrado pela Receita Federal em 08/07/2010 (em função do preenchimento dos requisitos dos artigos 64 e 64-A da Lei n.º 9.532/97), já foram alienados, apontou provas de que vários devedores solidários colocaram seus bens em nomes de terceiros, como J. M., que transferiu um de seus imóveis a suas primas; JOVANIA APARECIDA MORO, D. M., J. C. M. e JULIO CESAR GALON, que transferiram alguns imóveis à sociedade Agropecuária Capixaba Ltda; e AGUINA LUCIA, JOSÉ ANAILSON, JOVANIA APARECIDA, D. M., J. M., J. C. M. E JULIO CESAR GALON, que transferiram imóveis às sociedades Nossa Terra Agropecuária Ltda. e D. W. Agropecuária Ltda. Ademais, ponderou ter havido, por alguns devedores, constituição de dívidas em valores milionários, garantidas por bens previamente arrolados.
Seguindo essa linha de raciocínio, é fato que os devedores transferiram/gravaram praticamente todos os bens arrolados sem indicar novos em substituição, o que, inclusive, configura conduta que dificulta a quitação do crédito fiscal e, portanto, enseja a aplicação do art. 2º, IX, da Lei n.º 8.397/92.
Destaque-se, por fim, que a indisponibilidade decretada na cautelar não encontra amparo somente na Lei n.º 8.397/92, mas também no poder geral de cautela, conferido ao julgador pelos artigos 297 e 799, VIII, do CPC/15, e aplicável ao caso, especialmente frente ao esvaziamento patrimonial e à suspeita de que a maior parte das transferências realizadas se deu de forma fraudulenta.
A sentença se mostrou ponderada também quanto à levantada questão de excesso de garantia para a execução, in verbis:
“(...)
À luz do disposto na Lei 8.397/1992, a medida cautelar fiscal é providência que se impõe para o devido resguardo dos direitos de cobrança do crédito do Fisco. Nesse contexto, esta ação serve para tornar indisponíveis tantos bens quantos bastem à satisfação do crédito.
Num momento inicial, foi indisponibilizado todo e qualquer patrimônio dos devedores, a fim de garantir que eventual dívida fosse saldada. Há que se ressaltar que estamos diante de vasta investigação fiscal, na qual se defraudou atos temerários contra o erário, o que precisa ser fortemente considerado por este julgador.
Ações envolvendo fraudes no mercado cafeeiro são comuns no sistema judiciário, especialmente após as conhecidas operações “Broca” e “Tempo de Colheita” comandadas pela Policia Federal em parceria com a Receita Federal e o MPF. A empresa Licafé Comercio Importação e Exportação Ltda, especialmente, já apresenta em seu desfavor a sentença exarada nos autos de n. 5001241-22.2018.4.02.5004/ES, por exemplo. Ainda que não tenha registro de transito em julgado, tal informação se faz relevante apenas para expressar a seriedade do assunto e reconhecer o árduo trabalho investigatório do Fisco.
Todavia, devo atentar também para a necessidade de manutenção das atividades empresariais dos aqui envolvidos, especialmente considerando os difíceis tempos atualmente enfrentados em razão da pandemia, que assola todos os setores da economia nacional e mundial. A presente demanda, repito, serve para garantir futura execução, não para impedir os negócios dos devedores.
Entendo que o papel da prestação jurisdicional é alcançar uma execução equilibrada, conjugando da melhor forma os dois princípios que estruturam o processo de execução, quais sejam: princípio da máxima utilidade da execução (art. 835 do CPC) e princípio da menor onerosidade ao executado (art. 805 do CPC).
Nesse ponto, vale lembrar que o ente público tem, sim, o direito de recusar a garantia, do mesmo modo que lhe é assegurado rejeitar bens oferecidos à penhora, nos termos do art. 11 e 15 da LEF. No entanto, no caso dos autos, a recusa não se justifica, já que as garantias aqui realizadas se mostram suficientes para saldar o crédito tributário.
Ainda que, intimada para tanto, não tenha a União apresentado o valor atualizado da dívida, não pode se valer de sua omissão para manter congelado patrimônio superior ao necessário. E digo superior ao necessário porque a atualização simples do débito se aproxima de 20 milhões, não sendo provável que a soma dos encargos legais o elevem para quase o triplo desse valor.
Atentando-se à ordem de prioridade descrita nos arts. 11 da LEF e 835 do CPC, noto que temos aqui constritos investimentos, embarcações, aeronaves e terrenos rurais. Considerando que os dois imóveis em questão apresentam grande valor (R$ 49.600.000,00), e que os recursos em dinheiro aqui bloqueados (Bacen, Bradesco, Bovespa) estão próximos de R$ 3.127.000,00, não vejo necessidade de manter a constrição sobre vários bens que ocupam o mesmo lugar ou lugar inferior na escala de prioridade descrita nos artigos supramencionados.
Uma vez alcançado o propósito da presente demanda, e considerando a necessidade de manutenção das atividades empresariais dos executados, defiro a baixa das restrições sobre os imóveis aqui constritos, com exceção das Fazendas Santa Lucia e São Sebastião - Matrículas 13.927 e 21.105, bem como sobre todos os automóveis, aeronaves e embarcações. Além da manutenção das restrições dobre os imóveis de Mat. 13.927 e 21.105, também devem ser mantidas as restrições sobre fundos de investimentos, títulos públicos, restituições financeiras e quaisquer outros valores em dinheiro.” (evento 510)
É de se ressaltar que, de todos os requeridos, apenas os ora apelantes recorreram da sentença prolatada na cautelar fiscal. Tampouco a União apelou. Assim, não há como se vislumbrar, como fazem os apelantes, qualquer desproporcionalidade ou incongruência na cuidadosa determinação do juiz de que o levantamento dos gravames em excesso, por ele discriminados, seja levado a efeito após o trânsito em julgado da sentença.
Por fim, observa-se que os recorrentes sustentam a tese de que as garantias por eles prestadas, através da penhora dos imóveis de matrículas n.º 21.105 e n.º 13.927, não podem ser vistas como benesse aos demais requeridos, de modo que os bens destes devem permanecer indisponíveis, “sob pena de criar gravame excessivo aos ora apelantes, impondo-lhes a obrigatoriedade, na prática, de assumirem sozinhos, um hipotético passivo no futuro, caso definitivamente constituído o crédito tributário”.
Em contrapartida, é de se frisar que o parágrafo único do art. 124 do CTN prevê expressamente que a solidariedade não comporta benefício de ordem. Confiram-se os seguintes precedentes:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. ART. 133 DO CTN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR SUCESSÃO TRIBUTÁRIA DE FATO. GOALCOOL. INDÍCIOS DE SIMULAÇÃO E FRAUDE. ARRENDAMENTO, CESSÃO E POSTERIOR ARREMATAÇÃO JUDICIAL DO PARQUE INDUSTRIAL. MATÉRIA QUE DEVE SER DISCUTIDA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONSTRIÇÃO DE ATIVOS FINANCEIROS POR MEIO DO SISTEMA BACENJUD ANTES DA CITAÇÃO. CABIMENTO. DETERMINAÇÃO DE CONVERSÃO EM PAGAMENTO DEFINITIVO SEM PRÉVIA POSSIBILIDADE DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE EXECUTADA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO CONTRADITÓRIO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. Descabida a alegação de prescrição em virtude do transcurso do prazo de mais de cinco anos entre a exclusão da primeira executada do parcelamento, em fevereiro de 2006, e o pedido em, em julho de 2012, de inclusão da agravante no polo passivo. Isso porque a inclusão da agravante não é fundada em redirecionamento, mas sim em responsabilidade solidária, nos termos do art. 124 e 133 do Código Tributário Nacional. Conforme o disposto no art. 125, III, daquele diploma, um dos efeitos da solidariedade é que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica os demais.
2. O caso envolve questão de sucessão fraudulenta, para operar a continuidade da exploração comercial, em detrimento do pagamento de tributos. Desse modo, a situação demanda o ajuizamento de eventuais embargos à execução, como aliás já decidido por esta E. Turma no Agravo de Instrumento nº 0008215-86.2013.4.03.0000 (DES. FED. MARCIO MORAES, TRF3 - TERCEIRA TURMA, publicado em 26/01/2015), em caso correlato.
3. Existem elementos concretos indicativos da hipótese legal de sucessão tributária entre a executada GOALCOOL e JOAQUIM PACCA JUNIOR, BARTOLOMEU MIRANDA COUTINHO e JOSÉ SEVERINO MIRANDA COUTINHO, por meio de sua participação ativa para continuidade das atividades da primeira pela ENERGÉTICA SERRANÓPOLIS LTDA. e pela AGROPECUÁRIA ENGENHO PARÁ LTDA., como forma de prejudicar o erário, nos termos do art. 133 do Código Tributário Nacional.
4. A questão debatida nos presentes autos já foi exaustivamente discutida neste E. Tribunal, em diversos recursos, no âmbito dos quais sistematicamente desacolhida a pretensão dos executados: "diante de todos os elementos e circunstâncias do caso concreto, há fortes indícios probatórios de sucessão tributária de fato, caracterizada, inicialmente, pelo contrato de arrendamento por interposta pessoa, JOAQUIM PACCA JUNIOR, que, menos de um mês depois, cedeu os direitos para JOSÉ SEVERINO MIRANDA COUTINHO, BARTOLOMEU MIRANDA COUTINHO, MOACIR JOÃO BELTRÃO BREDA e JUBSON UCHOA LOPES, renunciando, inclusive, a uma parte do crédito que lhe havia sido transferido pelo Banco do Brasil, em benefício de JOSÉ SEVERINO MIRANDA COUTINHO. Verificam-se, assim, indícios concretos de sucessão em cadeia, primeiramente, por intermédio de JOAQUIM PACCA JUNIOR e, em seguida, através de JOSÉ SEVERINO MIRANDA COUTINHO e BARTOLOMEU MIRANDA COUTINHO que, juntamente com outras pessoas, instalaram no local a empresa ENERGÉTICA SERRANÓPOLIS LTDA, a qual, por sua vez, vendeu todo o complexo industrial para AGROPECUÁRIA ENGENHO PARÁ LTDA, que gravou a sede com hipoteca para garantir destacado crédito em benefício daquela, refletindo a existência de vínculo entre empresas e administradores. (...)A pretensão deduzida pela PFN não objetiva a declaração de nulidade da hasta pública, mas de responsabilização das empresas adquirentes do estabelecimento empresarial, por supostamente constituírem empresas sucessoras de fato, cuja responsabilidade deve recair sobre os respectivos patrimônios, dentre os quais se inclui o que arrematado, daí porque ser possível sua veiculação na própria ação executiva" (AI 00173727820164030000, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/02/2017).
5. O art. 124 do Código Tributário Nacional afasta o benefício de ordem, de sorte que irrelevante a sugestão de que a executada GOALCOOL possuiria patrimônio suficiente para saldar a dívida, sendo certo ainda que, ao contrário do sugerido nas razões recursais, não se pode ter certeza a respeito da existência de crédito líquido e certo no montante de aproximadamente setenta milhões de reais em favor daquela no processo de nº 0002705-40.1990.4.01.3400, perante a 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. Há indicativo de concurso de credores, cujos créditos superariam o valor lá executado, sendo certo ainda que o Juízo a quo ainda não se deu por satisfeito em decisão que rejeitou embargos à execução.
6. A "jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, com base no poder geral de cautela, admite-se o arresto prévio mediante bloqueio eletrônico de valores pelo sistema BACENJUD, bastando para tanto que estejam presentes os requisitos inerentes a toda Medida Cautelar, quais sejam, o risco de dano e o perigo da demora" (REsp 1643532/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 07/03/2017).
7. Impossível, contudo, a conversão em renda antes mesmo da citação, ou seja, sem que a executada tenha oportunidade para se manifestar, uma vez que consiste em medida violadora do contraditório e do devido processo legal.
8. Agravo provido em parte, apenas para afastar a conversão em pagamento definitivo determinada antes da citação.”
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 561079 - 0015767-34.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 20/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/02/2019) (grifo meu)
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE EMPRESAS NO POLO PASSIVO DA AÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE AFASTADA. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA PREVISTO NO CPC/15. INAPLICÁVEL. INCOMPATÍVEL COM O RITO DAS EXECUÇÕES FISCAIS. GRUPO ECONÔMICO FAMILIAR E SUCESSÃO EMPRESARIAL EM FRAUDE AO FISCO. CONFIGURAÇÃO. ENDEREÇOS COINCIDENTES OU ADJACENTES. IDENTIDADE DE SÓCIOS E ADMINISTRADORES. OBJETOS SOCIAIS IGUAIS OU SIMILARES/RELACIONADOS. UNIDADE DE CONTROLE E CONFUSÃO PATRIMONIAL. BENS ARROLADOS COMO GARANTIA. POSSIBILIDADE DE RECUSA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Pretende a agravante a reforma da decisão a quo que, reconhecendo a existência de grupo econômico no caso em tela, incluiu as pessoas jurídicas envolvidas no polo passivo da ação de execução fiscal; e, rejeitando a oferta de suposto crédito reconhecido em decisão judicial proferida pelo juízo da 8ª. Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, em razão da não aceitação da credora por incerteza e baixa liquidez e da falta de documentos comprobatórios, determinou o bloqueio dos ativos financeiros de titularidade dos devedores, via BACENJUD.
2. Primeiramente, é de se afastar a alegação de nulidade da decisão agravada, eis que, para a responsabilização das pessoas jurídicas que compõem o grupo econômico e sua consequente inclusão no polo passivo da execução, em decorrência da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, previsto no art. 50 do CC, dispensa-se a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica previsto no CPC/15, porquanto absolutamente incompatível com o rito das execuções fiscais.
3. Sobre o tema em análise, vale destacar que, embora se perceba uma crescente utilização, pela jurisprudência pátria, da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito tributário, ainda há grande divergência acerca da possibilidade de aplicação da regra do art. 50 do Código Civil na esfera tributária, já que, consoante o princípio da legalidade tributária, é certo que o tributo deve ser cobrado segundo normas objetivamente postas, de sorte a garantir plena segurança nas relações entre o Fisco e os contribuintes.
4. Entretanto, a responsabilização das pessoas jurídicas que constituem grupo econômico com o intuito de fraudar seus credores também pode ser apoiada no art. 124, I, do CTN, o qual prevê que são solidariamente obrigadas ao pagamento do tributo as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, ou nos artigos 124, II, do CTN e 4º, inciso VI, da Lei n.º 6.830/80 c/c art. 133 do CTN, que permite que a responsabilidade pelas obrigações do sucedido recaia sobre o sucessor.
5. Muitas vezes a sucessão se dá clandestinamente, quando os sócios de uma pessoa jurídica constituem outra, assumindo o fundo de comércio ou o estabelecimento empresarial da primeira pessoa, sem qualquer divulgação do negócio jurídico realizado e com o intuito de prejudicar interesses de terceiros, principalmente os credores das pessoas jurídicas negociantes, caracterizando, para fins tributários, a fraude e o conluio, conceituados pelos artigos 72 e 73 da Lei n.º 4.502/64.
6. Fato é que, independentemente do enquadramento normativo, a jurisprudência pátria possui posicionamento uníssono no sentido de que é possível que, no curso da execução fiscal, a responsabilidade pelo pagamento das obrigações tributárias venha recair sobre outras empresas, além da devedora, contanto que seja demonstrada que elas pertencem a um grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, bastando, para tanto, a existência de indícios de que diversas pessoas jurídicas exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, havendo confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. Precedentes jurisprudenciais.
7. No caso concreto, constatou-se que os endereços das empresas incluídas como coexecutadas pelo Juízo a quo - seja das sedes ou de algumas das filiais – são coincidentes ou adjacentes; as atividades econômicas desenvolvidas são iguais ou similares/relacionadas, ressaltando, nesse ponto, que algumas das sociedades envolvidas se tratam também de holdings, visando, portanto, mais participar de outras pessoas jurídicas na condição de sócia ou acionista, exercendo atividades de controle, do que desenvolver uma atividade produtiva ou comercial; muitos dos administradores são os mesmos e os sócios/acionistas são oriundos da mesma família.
8. Com relação a algumas das empresas, foi possível evidenciar, ainda, muitas alterações nos quadros societários, sempre, no entanto, com a manutenção de pessoas da família Constantino na situação de sócio, diretor ou administrador.
9. Vale lembrar o fato de que a devedora principal não está mais sediada em seu domícilio fiscal, o que foi apurado pelo oficial de justiça responsável por sua citação, o qual consignou que no local diligenciado foi informado que a representação da sociedade estaria atualmente funcionando em Brasília, no endereço de uma de suas filiais. Nesse ponto, acrescente-se que em outros executivos fiscais também houve tentativa de citação da Viação Planeta Ltda no mesmo local, sem qualquer sucesso.
10. A Fazenda Nacional acostou aos autos as telas extraídas do programa CCS, do Banco Central do Brasil, que informam que a movimentação das contas bancárias das empresas envolvidas é realizada basicamente pelos mesmos sócios, o que reforça a ideia de unidade de controle e confusão patrimonial no caso concreto.
11. A existência de grupo econômico envolvendo sociedades pertencentes à família Constantino vem sendo reconhecida em diversos precedentes, cabendo destaque o fato de que, em ações populares em trâmite no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, foi invalidada a Licitação n.º 01/2011 - ST-DF, em razão da dissimulação do grupo na tentativa de burlar as regras editalícias do certame.
12. Quanto à afirmação da recorrente de que a devedora principal possuiria patrimônio suficiente para saldar a dívida, há de se salientar, primeiramente, que o art. 124 do CTN afasta o benefício de ordem. No mesmo sentido: TRF 3ª Região, Terceira Turma, AI - Agravo de Instrumento - 561079 - 0015767-34.2015.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal Nelton dos Santos, julgado em 20/02/2019.
13. Ademais, ao contrário do sugerido nas razões recursais, o crédito oferecido pela executada principal à penhora sequer encontra-se homologado, eis que, em consulta processual ao site do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, verificou-se que na ação em que o direito creditício foi apurado consta decisão reconhecendo a necessidade de análise de outros documentos contábeis e deferindo a realização de nova perícia, bem como apontando outras irregularidades a serem corrigidas, especialmente no que tange às várias penhoras realizadas no rosto daqueles autos.
14. Considerando, ainda, a insurgência da agravante contra a recusa do imóvel ofertado como garantia à dívida exequenda, válido se faz ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bens nomeados à penhora fora da ordem legal de preferência dos bens penhoráveis, uma vez que não obstante o princípio da menor onerosidade do devedor, a execução é feita no interesse do credor, nos termos do art. 797 do CPC/15.
15. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.”
(TRF 2ª Região, TERCEIRA TURMA, AG 0007912-26.2018.4.02.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CLÁUDIA NEIVA, julgado em 02/04/2019, disponibilizado no e-DJF2R em 29/04/2019) (grifo meu)
Portanto, como bem salientado na decisão que negou provimento aos embargos de declaração opostos em face da sentença ora apelada, “O argumento de que cada imóvel constrito deve favorecer apenas ao seu proprietário infringe diretamente o conceito de solidariedade da responsabilidade. O objetivo final da cautelar é garantir o crédito tributário como um todo, não importando que patrimônio pertence a qual devedor solidário” (evento 520).
Do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001107093v3 e do código CRC a2b240ce.
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