Agravo de Instrumento Nº 0005367-51.2016.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por V. S. W. J. e H. M. B. D. S. W., visando a reforma da decisão proferida nos autos da exeucção fiscal nº 0000459-22.2012.4.02.5001 (evento 38), a qual determinou a inclusão dos Agravantes e de COMERCIAL HW S/A, com fulcro nos artigos 50 do Código Civil e 132, 124, II e 135 do Código Tributário Nacional, assim como a penhora online, por intermédio do Bacenjud.
Afirmam que foram surpreendidos com o bloqueio de suas contas bancárias, sem estarem incluídos no polo passivo e sem oportunidade para garantir o juízo, e que o reconhecimento da existência de grupo econômico e do abuso de personalidade por parte das pessoas físicas e jurídicas ocorreu com fulcro em decisão proferida em outro feito, aplicando a desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Alegam que Victor não é sócio, acionista ou administrador, mas esposo da acionista Helina da empresa Comercial HW, ora co-Agravante, não havendo prova de transferência do patrimônio dele para a empresa.
Aduzem, também, que sua prisão preventiva foi requerida pelo Ministério Público Estadual, após Procedimento Investigatório Criminal realizado de forma secreta ("Operação Fantoche"), sem oportunidade para contraditório e ampla defesa, onde se concluiu pela existência de “laranjas” na constituição das empresas do grupo HD KIDS, sendo tal prisão revogada em habeas corpus, em virtude de não haver crime material contra a ordem tributária, antes do lançamento definitivo do tributo, consoante Súmula Vinculante nº 24, não havendo outra fundamentação a justificar a referida prisão.
E que o procedimento investigatório criminal em questão, em que se pautaram o requerimento da União e a decisão agravada, é nulo, pois seria ilegal investigação conduzida exclusivamente pelo Ministério Público. Ademais, não teria havido qualquer formalização legal/oficial, além de ter sido conduzida secretamente, iniciada exclusivamente a partir de denúncia anônima, com mandados de busca e apreensão genéricos (sem indicação precisa dos documentos e provas a serem apreendidos), além da falta de credibilidade dos depoimentos tomados "sob vara", mediante mandado de prisão, após o que foram postos em liberdade, violando-se, inclusive, a dignidade da pessoa humana.
Aduzem, também, que no processo administrativo originário da CDA não foram ventilados os fatos e provas que motivaram a decisão agravada, sem observância, portanto, do contraditório e da ampla defesa, de sorte que não poderiam ser utilizados na execução fiscal, onde não se comporta dilação probatória para que os Agravantes possam se defender.
Citam, também, precedente do STJ, admitindo a prova emprestada, excepcionando-se o caso analisado, onde a execução fiscal não fora embargada, discutindo-se informe, entretanto, que ensejaram o redirecionamento, e por não se admitir, na referida seara, dilação probatória, ficando impossibilitado o contraditório, havendo extrema limitação ao exercício da defesa referente à prova emprestada, dado o elevado valor da dívida (R$ 6,5 milhões). Consignou-se, entretanto, ser "possível o envio dessas mesmas informações sigilosas à Administração Tributária a fim de que inaugure Processo Administrativo Fiscal onde se dará o contraditório sobre a prova".
Defendem que "o legislador não pode estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, sob pena de inconstitucionalidade material". E que a responsabilização deve observar relação com o fato gerador ou com o contribuinte, externando "responsabilidade de influir para o bom pagamento do tributo ou de prestar ao fisco informações quanto ao surgimento da obrigação" (consoante precedente).
Desta forma, aduzem que não se pode responsabilizar os agravantes, pois não tem qualquer relação com o fato gerador.
Afirmam ser a desconsideração da personalidade jurídica medida excepcional, cujos pressupostos e, por consequência, da desconsideração inversa da personalidade jurídica, são a comprovação do desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, o que não teria sido demonstrado com relação a nenhum dos executados. E que não há identidade de patrimônio, nem a respectiva transferência entre as partes, assim como não foram preenchidos os requisitos do art. 50 do CC, não se demonstrando, ainda, a inexistência de outro meio de satisfação do crédito.
Sustentam que o bloqueio dos ativos financeiros da empresa está prejudicando os acionistas, pois atinge todo o faturamento e capital de giro.
Também apontam que "o fato de haver pessoas jurídicas que, por ventura, pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária em sede de Direito Tributário", a qual, inclusive, não pode ser presumida, e que a responsabilidade tributária somente se estende a terceiros nas hipoteses dos arts. 134 e 135 do CTN, o que também não teria restado demonstrado.
Requerem, portanto, a concessão de efeito suspensivo da decisão agravada, dando-se provimento, ao final, para revogar a referida decisão, excluindo-se os Agravantes do polo passivo.
No evento 5, é indeferido o pedido de antecipação de tutela recursal.
Em contrarrazões, a União alega que os agravantes não trouxeram quaisquer documentos que comprovem suas alegações, que as empresas réus possuem "quadros societários idênticos ou muito parecidos, além de terem objetos idênticos, similares ou complementares e foram abertas sucessivamente em substituição à HD KIDS SHOPPING BRINQUEDOS LTDA", além de vários outros fatos narrados no requerimento da exequente acerca da inequívoca confusão patrimonial. E que o reconhecimento de grupo econômico ocorre em momento posterior aos fatos geradores quando, "a fim de evitar o pagamento de tributos, as operações de criação de empresas com confusão patrimonial e societária é utilizada como subterfúgio para evitar o pagamento dos tributos, em flagrante abuso de direito", com indício de evasão fiscal. Assim, afirma que é vedado o abuso da forma para não pagamento dos tributos, requerendo que seja negado provimento do recurso.
Feito redistribuído a este Gabinete, na data de 16/05/2022, em razão da Resolução TRF2-RSP-2022/00003 (evento 14).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do reconhecimento do grupo econômico:
Trata-se de execução fiscal inicialmente ajuizada em face de HD KIDS SHOPPING BRINQUEDOS LTDA, cuja citação fora realizada "na pessoa de seu Representante Legal, o Sr. Victor Sarlo" (ev. 10).
O redirecionamento em face dos agravantes seguiu-se à diligência negativa de penhora, consoante descrito pelo Oficial de Justiça:
"Certifico que em cumprimento ao respeitável mandado, dirigi-me até ao endereço indicado na Rua Américo Buaiz nº 200, lj. 229, Enseada do Suá, para realizar a PENHORA DE BENS do executado HD KIDS SHOPPING BRINQUEDOS LTDA. Certifico que DEIXEI de realizá-la, tendo em vista, que o Sr. Victor Sarlo, declarou que possui máquinas industriais, indicandoas para serem penhoradas e informou que as mesmas encontram-se em um depósito na Rua Ramiro Leal Reis nº 138, Aribiri, Vila Velha. Certifico ainda, que o mesmo, declarou não ser o Representante Legal, muito embora no ato da citação, identificou-se como tal, e declarou ser sua esposa a Representante Legal da empresa executada. Certifico outrossim, contactos telefônicos para entrar em contacto com o mesmo, cel: 9976-6744 e do escritório tel: 3022-6894. Tendo em vista o endereço indicado situar-se em area estranha a minha atuação devolvo o presente para oportuna REDISTRIBUIÇÃO." (evento 23, fl. 91)
"(...) não foi possível realizar a penhora dos bens indicados que ali se encontravam, tendo em vista as razões que seguem. As máquinas de propriedade da Alcobaça que restaram no local são as seguintes: 1 – Máquina para fabricação de massa longa marca Braibanti, modelo para 1200 kg/hora; 2 – Empacotadeira de massa longa marca Riccialli; 3 – Empacotadeira de massa curta marca Riccialli. As três máquinas se encontram completamente deterioradas, enferrujadas e depredadas, obviamente não funcionam mais e, segundo o Sr. Victor Sarlo Wilken, encontram-se paradas no local sem utilização há mais de 8 anos." (evento 23, fl. 92)
E a decisão agravada foi proferida nos principais termos a seguir transcritos (evento 38):
"(...)
No caso em concreto, a exeqüente pugna pela inclusão das referidas pessoas no pólo passivo da presente demanda, ao fundamento de que o executado V. S. W. J. já foi investigado pelo Ministério Público Estadual sobre possíveis fraudes cometidas por ele na constituição e administração das empresas sob o nome fantasia “HD KIDS BRINQUEDOS”, visando blindar o seu patrimônio pessoal.
(...)
Brevemente relatados, decido.
A formação do grupo econômico em questão já foi analisada pelo juízo da 3.ª Vara Federal de Execução Fiscal, nos processos 0005187-72.2013.4.02.5001 e 0008637-38.2004.4.02.5001. Passo a transcrever parte da decisão proferida no processo 0005187-72.2013.4.02.5001, que interessa ao julgamento deste feito:
(...)
Os documentos apresentados às fls. 105/208 corroboram a situação fática exposta anteriormente. Assim, acolho como razão de decidir a fundamentação acima transcrita, para reconhecer a existência do grupo econômico em questão e deferir a inclusão de COMERCIAL HW S/A (CNPJ 12.143.739/0001-31), V. S. W. J. (CPF 852.323.947-20) e HELINA MARIA BROTTO DOREA SARLO (CPF 015.346.007-52) no pólo passivo da presente execução.
(...)
A exeqüente requereu, ainda, a efetivação de aplicação do sistema BACENJUD, em caráter de arresto, tanto nas filiais como nas matrizes.
Em recente julgado, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, o STJ reconheceu a legalidade de ordem judicial que importou no bloqueio liminar de depósitos e aplicações financeiras dos executados, antes da citação. Confira-se:
(...)
Assim, invocando a fundamentação constante do REsp n.º 1184765 e n.º 1240270/RS, e principalmente porque, no caso dos autos, há fortes indícios de fraude e ocultação de patrimônio, entendo que deve ser deferida a penhora sobre dinheiro, a ser implementada através do sistema BACEN JUD, com base no poder geral de cautela do juiz, na forma dos artigos 798 e 804 do CPC.
(...)
Portanto, em conclusão:
- Primeiramente, a Secretaria deverá anotar o sigilo de peças junto aos documentos juntados às fls. 40/87.
- DEFIRO a pretensão externada pela UNIÃO, determinando, por força da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CCB), e ainda com fulcro nos arts. 132, 124, II, e 135, todos do CTN, a inclusão, no pólo passivo desta ação, de COMERCIAL HW S/A (CNPJ 12.143.739/0001-31), V. S. W. J. (CPF 852.323.947-20) e HELINA MARIA BROTTO DOREA SARLO (CPF 015.346.007-52).
À SEDIJEF para proceder às anotações de praxe.
Em seguida, citem-se nos endereços indicados à fl. 112.
Concomitantemente ao ato de citação, e ad cautelam, de acordo com a fundamentação acima, proceda-se à aplicação dos convênios BACEN JUD em nome das pessoas jurídicas (HD kids Shopping Brinquedos Ltda. e Comercial HW S/A), tanto no CNPJ da matriz, quanto das filiais (fl. 38), até a satisfação da dívida objeto desta ação.
(...)"
Quanto aos feitos mencionados na referida decisão, observa-se o seguinte:
- A execução fiscal nº 0008637-38.2004.4.02.5001 foi ajuizada em face de V. S. W. J., vindo a ser redirecionada, inversamente, em face da ora agravante COMERCIAL HW S/A e de HD KIDS SHOPPING BRINQUEDOS LTDA (devedora principal do feito originário), em face do que foi interposto agravo de instrumento, autuado sob o nº 0019224-09.2012.4.02.0000, por COMERCIAL WH S/A, ao qual, entretanto, foi negado seguimento.
- A execução fiscal nº 0005187-72.2013.4.02.5001 também foi ajuizada em face do agravante Victor, vindo a ser deferido, da mesma forma, o pedido de desconsideração inversa da personalidade jurídica das empresas HD KIDS SHOPPING BRINQUEDOS LTDA e COMERCIAL HW S/A., com a inclusão de ditas empresas no polo passivo (evento 28), assim como o arresto online de seus bens, pelos mesmos motivos que ensejaram a desconsideração na execução fiscal nº 0008637-38.2004.4.02.5001, adotados como fundamento.
Destaque-se, também, que consta da execução fiscal nº 0005187-72.2013.4.02.5001 informação de que as atividades da devedora se encontravam suspensas ou paralisadas, consoante documentos fornecidos pela Receita Estadual, informando-se, ainda, que não foram identificados registros, para os meses de janeiro a setembro de 2016, referentes à emissão de cupons fiscais pelos equipamentos Emissores de Cupons Fiscais - ECF (evento 70), motivo pelo qual o feito foi suspenso na forma do art. 40 da LEF (evento 98).
E, a respeito da formação do grupo em questão, transcrevo trecho da decisão proferida na execução fiscal nº 0008637-38.2004.4.02.5001, reproduzido na execução fiscal nº 0005187-72.2013.4.02.5001 e na originária correlata:
"Assim, para blindar o patrimônio contra suas dívidas, o executado, juntamente com sua esposa, H. M. B. D. S. W., promoveu uma série de transferências de cotas societárias, bens e responsabilidades, desviando-os de sua órbita patrimonial. Ou seja, o executado transferiu bens e simulou a criação de empresas em nome de terceiros, a fim de quedar-se insolvente e, dessa forma, prejudicar seus credores.
O executado, em depoimento prestado ao Ministério Público Estadual, transcrito às fls. 95/98, admitiu ter participado da criação de 07 (sete) pessoas jurídicas, todas encobertas pelo véu obscuro do grupo HD KIDS. Em verdade, o executado utilizou-se de terceiros para constituir e gerir, embora não formalmente, diversas sociedades empresárias.
Conclui-se, portanto, que o executado, malgrado não conste em nenhum contrato social, é o detentor final de quase a totalidade das quotas do capital social de todo o grupo HD KIDS. As novas pessoas jurídicas criadas são formalmente administradas por "laranjas", mas, na realidade, continuam sob o comando do executado. Conclusão também exarada pelo Ministério Público Estadual e confirmada pela Delegacia da Receita Federal de Vitória.
(...)
In casu, segundo narra a exeqüente e corroboram os documentos que anexou, as empresas HD KIDS SFIOPPING BRINQUEDOS LTDA e COMERCIÁL HW S/A, esta última tendo incorporado outras 06 (seis) pessoas jurídicas referentes ao mesmo empreendimento, têm por proprietários de fato e responsáveis por sua administração o executado e sua esposa.
A União demonstra, por meio da documentação acostada (Operação Fantoche do MPES e Procedimento de Fiscalização da DRF-ES), que V. S. W. J. fundou as pessoas jurídicas HD KIDS SHOPPING BRINQUEDOS LTDA, J.W. DE FREITAS — SHOPPING DOS BRINQUEDOS LTDA, KD COMÉRCIO DE BRINQUEDOS LTDA, KIDS BRINQUEDOS LTDA, SHOPKIDS BRINQUEDOS CAMPO GRANDE LTDA, MUNDO DOS BRINQUEDOS LTDA e NS COMÉRCIO DE BRINQUEDOS LTDA, mesmo que o seu nome não constasse como sócio das empresas, e sempre assentando, apenas formalmente, amigos e funcionários como todos e administradores das mencionadas sociedades.
A empresa COMERCIAL HW S/A incorporou as últimas 06 (seis) pessoas jurídicas acima citadas, estabelecendo-se em seus endereços. Atualmente, existem apenas duas empresas do empreendimento, quais sejam KIDS SHOPPING BRINQUEDOS LTDA e COMERCIAL, HVV S/A, ambas com o mesmo nome fantasia de HD KIDS BRINQUEDOS.
No quadro societário da KIDS SHOPPING BRINQUEDOS LTDA, figuram como sócias H. M. B. D. S. W. (esposa do executado) e VERA LUCIA VILLASCHI SARLO WILKEN (mãe do executado). Já a COMERCIAL HW S/A é formada pelas sócias HELINA MARIA BROTTO DOREA SARLO-WILKEN e REGINA CELI DALLA BROTTO DORES (sogra do executado)." (grifei)
Quanto a Victor, em consulta ao Sistema Informatizado de Dados e-Proc, observa-se que também figura no polo passivo de outros executivos fiscais do mesmo grupo, exemplificados a seguir:
- execução fiscal nº 00057986920064025001: ajuizada em face de Victor, redirecionada em face do grupo (evento 102 - 23/07/2012), oportunidade em que se destacou:
"Os elementos dos autos demonstram deveras que o executado é réu em um processo criminal movido pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em que se investigam fraudes na constituição das empresas supracitadas, que carregam o nome fantasia “HD KIDS BRINQUEDOS” (fls. 105-141).
O relatório do Parquet (fls. 207-217) concluiu que o executado e seu cônjuge (H. M. B. D. S. W.) transferiram suas cotas sociais das empresas em que figuravam como sócios (HD KIDS SHOPPING BRINQUEDOS LTDA, JW DE FREITAS SHOPPING DOS BRINQUEDOS LTDA, KD COMERCIO DE BRINQUEDOS LTDA, KIDS BRINQUEDOS LTDA, SHOPKIDS BRINQUEDOS NOVO MUNDO LTDA, MUNDO DOS BRINQUEDOS LTDA ME e NS COMERCIO DE BRINQUEDOS LTDA) e o seu patrimônio a terceiros (“laranjas”), para impedir que fossem alcançados por seus credores, inclusive o Fisco Federal.
Vale apontar que o executado inclusive teve a sua prisão decretada pelo Juízo da Sexta Vara Criminal da Comarca de Vitória/ES, nos autos do processo de n. 024.11.008348-2, conforme decisão reproduzida às fls. 218-221.
Tais fatos também foram alvo de investigação pela Delegacia da Receita Federal de Vitória/ES em procedimento de fiscalização, concluindo também que o executado e seu cônjuge são os verdadeiros sócios e gestores das empresas que ostentam a marca HD KIDS. Foi constatado que se utilizaram de interpostas pessoas (porteiro do prédio onde moravam, empregada doméstica e empregados das suas próprias lojas) para figurarem como sócios registrados das pessoas jurídicas envolvidas no esquema, permitindo ainda a fruição de benefícios fiscais do SIMPLES NACIONAL (fls. 258-354)." (grifei)
No referido processo, a empresa HD KIDS SHOPPING BRINQUEDOS LTDA também fora citada "na pessoa de seu Representante Legal, o Sr. Victor Sarlo" (ev. 108), e a empresa COMERCIAL HW S/A fora citada na pessoa da agravante Helena, vindo, inclusive, a assinar a procuração (evento 110 e 117). COMERCIAL HW S/A interpôs, ainda, agravo de instrumento (20120201019225-4), o qual, em que pese encontrar-se sob sigilo, consta o respectivo improvimento (evento 731).
- execução fiscal nº 0009040-70.2005.4.02.5001: ajuizada em face de Victor, redirecionada em face do grupo (evento 65 - 31/07/2012), pautada a decisão nos mesmos fundamentos que ensejaram o deferimento no processo nº 0005798-69.2006.4.02.5001 e, citada COMERCIAL HW S/A, na pessoa da agravante Helena (evento 76), ofereceu bem à penhora, juntando-se, da mesma forma, procuração assinada pela referida agravante (evento 78), mas Victor, desta feita, negou ser o representante legal, após ser orientado pelo advogado a não mais receber as citações (evento 74), não constando qualquer interposição de recurso em face do redirecionamento em questão.
- execução fiscal nº 0006699-71.2005.4.02.5001: ajuizada pelo INSS em face de INDUSTRIA E COMERCIO DE MASSAS SARLO LTDA, VICTOR SARLO WILKEN, V. S. W. J. E JOSÉ FRANCISCO DO VALLE, vindo-se a deferir a desconsideração inversa da personalidade jurídica de HD KIDS SHOPPING BRINQUEDOS LTDA. e COMERCIAL HW S.A e respectivas inclusões no polo passivo, em 14/07/2014 (evento 96), também pelos mesmos motivos da decisão proferida no processo nº 0008637-38.2004.4.02.5001. Destaque-se que foram opostos embargos à execução fiscal nº 0005231-18.2018.4.02.5001, por V. S. W. J., HD KIDS SHOPPING BRINQUEDOS LTDA E COMERCIAL HW S/A, sustentando inclusive ausência de responsabilidade pelo adimplemento do tributo, o que restou afastado por sentença proferida em 22/05/2019, mantida por este Tribunal, com trânsito em julgado em 14/10/2020.
Tais informações permitem concluir que, em alguns casos, sequer houve questionamento sobre a identificação do grupo econômico formado pela devedora principal (HD KIDS SHOPPING BRINQUEDOS LTDA.), COMERCIAL HW S.A e o agravante V. S. W. J.. E naqueles onde as referidas pessoas física e jurídicas se insurgiram, o reconhecimento do grupo em questão foi mantido, por decisão transitada em julgado, inclusive após manifestação deste Tribunal.
E, não bastassem os precedentes mencionados, também se verifica a existência da ação penal nº 0500778-88.2016.4.02.5001, onde a formação do grupo de fato ora questionado também foi extensa e minuciosamente avaliada, por sentença proferida em 19/03/2019 (e cujas condenações encontram-se mantidas, até o presente momento, rejeitados recentemente os embargos de declaração de Victor Junior e Helena), consoante a seguir transcrito:
"(...)
A inicial narra suposta sonegação fiscal praticada por Victor Sarlo e Helina, sócios e administradores do Grupo HD KIDS, auxiliados pelo contador Sebastião, que, “ao omitirem informações relevantes e prestarem declarações falsas à Receita Federal nos anos calendário de 2009 e 2010, suprimiram tributos e contribuições sociais devidas pelas empresas do grupo, mediante a constituição de empresas ‘laranjas’, em nome de interpostas pessoas que não eram proprietárias ou gestoras de fato, diluindo a receita bruta auferida pelo conjunto de lojas HD KIDS, de modo que cada empresa pôde ser tributada pela sistemática do SIMPLES NACIONAL”. Segundo o parquet, as sociedades empresárias constituídas para a realização da fraude foram: HD KIDS SHOPPING BRINQUEDOS LTDA, J.W DE FREITAS BRAGA – SHOPPING DOS BRINQUEDOS LTDA, KD COMÉRCIO DE BRINQUEDOS LTDA, J.F. BRAGA JAC KIDS BRINQUEDOS ME, SHOPKIDS BRINQUEDOS CAMPO GRANDE LTDA – ME, MUNDO DOS BRINQUEDOS LTDA e NS COMNÉRCIO DE BRINQUEDOS LTDA. Tais pessoas jurídicas tinham em comum a circunstância de serem compostas por gente humilde, arregimentadas para figurarem como sócios, a fim de aparentar, perante o fisco, tratar-se de franquias e não um grupo econômico
(...)
Malgrado a alegação de Helina de que naquela época não detinha poderes gerenciais na HD KIDS, não encontrei, nas provas produzidas nos autos, respaldo para tais alegações. A circunstância de o corréu Victor declarar que ela exercia, na época, atividade profissional de marketing em negócio pertencente ao pai (de Helina), é insuficiente para configurar a ilegitimidade passiva suscitada, principalmente quando se tem em mente o que foi produzido ao longo da instrução. A testemunha Amarílio Braga, em seu depoimento judicial, disse que a HD KIDS, na prática, pertencia a Victor e a Helina, sendo certo que ela trabalhava ali, participando ativamente dos negócios. Disse que esta trabalhou com o pai somente no período que antecedeu a inauguração das lojas de brinquedos. A partir desse marco, dividia a administração com o marido Victor. Diante disso, rejeito a alegada ilegitimidade passiva de Helina.
(...)
A utilização de interpostas pessoas para a constituição de sociedades empresárias com o intuito de diluir o faturamento e, com isso, amenizar a carga tributária do grupo HD KIDS capitaneado pelos defendentes está, a meu ver, bem delineada na inicial.
(...)
Também, não merece prosperar a insurgência em relação às nuances que permearam a investigação realizada pelo Ministério Público Estadual, que deu subsídios aos trabalhos da Receita Federal, com a consequente constituição do crédito tributário e a instauração desta ação penal. Por primeiro, é preciso não perder de vista que as esferas de atuação do Ministério Público em nível Estadual e Federal são independentes. Na espécie, o MPE entendeu configurados os delitos descritos nos arts. 288 e 299 do CP. O MPF, por sua vez, debruçando-se sobre os mesmos fatos, mas com amparo no trabalho do auditor fiscal da Receita Federal, vislumbrou a prática de crime contra a ordem tributária no tocante aos tributos devidos à União.
Não vislumbro, portanto, qualquer vício nos documentos produzidos pelo Ministério Público Estadual, pois a investigação conduzida pelo parquet encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada em decisão plenária no julgamento do RE n. 593.727/MG.
(...)
A utilização de “laranjas” na empreitada criminosa foi demonstrada à saciedade.
A testemunha Amarílio Braga tem por profissão realizar serviços de reformas e instalação de papel de parede. Em seu depoimento judicial, disse que "emprestou o nome” para Victor constituir uma “empresa” como uma forma de ajudá-lo, confirmando que foi procurado por Helina para essa finalidade.
Em relação ao acusado Sebastião (contador), afirmou que entregou a ele a documentação requerida para a constituição da pessoa jurídica, e este tinha ciência de que o empreendimento era, de fato, pertencente a Victor. Além disso, Sebastião o procurava para assinar documentos e era o responsável pelas suas declarações de imposto de renda (de Amarílio), cuja elaboração e entrega eram feitas sem a participação do depoente. Victor abriu as contas bancárias da sociedade empresária e as movimentava.
As testemunhas Edezio Venancio de Araújo, Jefferson Wendel de Freitas Braga (filho de Amarílio), confirmaram essa narrativa, pois também foram utilizados como “laranjas” no esquema criminoso em circunstâncias similares à descrita por Amarílio Braga.
Edezio era o porteiro do prédio onde residiam Victor e Helina.
Jefferson é motorista e piloto de lanchas particulares. Atendeu ao pedido de Victor para figurar como sócio numa das sociedades por este constituídas. Assinava documentos sem ler ou mesmo ter ciência do teor. As contas bancárias eram movimentadas por Victor e a declaração de renda era elaborada à sua revelia. Sua irmã, Jacqueline Braga, também foi envolvida na fraude em idênticas condições.
Janete Lira, empregada doméstica, e de pouca instrução, trabalhou durante 16 anos para o casal Victor e Helina. Assinou documentos a pedido de Victor, acreditando que se referiam a benefícios que poderia auferir junto ao INSS. Nada sabia sobre a pessoa jurídica constituída em seu nome e tampouco em relação à movimentação bancária.
Idival Ramos Cerqueira, originalmente, foi o responsável pela abertura da HD Kids, mas a administração do empreendimento cabia a Victor. Posteriormente, transferiu as cotas para Amarílio Braga, por indicação de Victor. Questionado sobre as contradições em seu depoimento em Juízo, retratou-se ao final para confirmar que também era “laranja”.
Denadir da Penha Medina, pessoa de pouca instrução, cuidadora de idosos, assistia Pedro Bernardo Junior, pai de Sebastião. Não possuía relacionamento com instituições financeiras, mas foi aberta em seu nome conta corrente no Bradesco. Também tornou-se “sócia” de lojas da HD KIDS e assinou documentos sem saber do que se tratava, a pedido de Sebastião, que lhe disse que seriam para viabilizar o pagamento do seu benefício previdenciário, vez que ela não possuía vinculo com o INSS. Desconhecia, então, a sua condição de “proprietária” do negócio.
Kleber da Silva Bernardo, irmão do acusado Sebastião, foi inquirido na condição de informante. Relatou, na esteira dos depoimentos das demais pessoas utilizadas como “laranjas”, que também não era dono da loja cuja propriedade foi a ele atribuída. A articulação da constituição da pessoa jurídica foi feita por Sebastião, a pedido de Victor. Concordou em participar da sociedade empresária, mas não atuava ali. Apenas assinava os cheques.
Em relação aos interrogatórios, Victor reconheceu que utilizou interpostas pessoas para abertura de lojas do grupo HD Kids, porque à época dos fatos estava com restrições de crédito. Pediu a Sebastião que providenciasse a constituição dessas pessoas jurídicas, alegando que não solicitou nenhuma providência ilícita. Entendia ser normal essa conduta, pois outros grupos empresariais assim também faziam. Trouxe, em sua defesa, a asserção de que entendia tratar-se o procedimento adotado de um “planejamento tributário”,
Afirmou que Sebastião estava ciente de toda a situação, com ela concordando, e o auxiliou na captação das pessoas que figuraram como sócias nos negócios, sem, contudo, alertá-lo sobre a possível ilicitude dessa estratégia.
Helina, para eximir-se da acusação, amparou-se na afirmação de que não era a responsável pela administração das lojas.
(...)
As defesas de Victor, Helina e Sebastião apegam-se a tese de que não houve dolo nas suas condutas voltado a lesar os cofres públicos.
Na ótica dos primeiros, (Victor e Helina), o episódio revelou-se um frustrado planejamento tributário que, ao final, mostrou-se desnecessário. Não se cuidou de fraude a atrair a figura típica descrita no art. 1º, da Lei n. 81.237/90, mormente por ter esse delito configuração diversa do planejamento tributário e, ainda, em razão de não ter havido supressão ou redução de tributos, pois as sociedades empresárias envolvidas teriam recolhido os tributos devidos por meio do sistema Simples.
(...)
Aliás, Victor confirmou em seu interrogatório que eles buscaram justamente pessoas próximas e de confiança para serem usadas no esquema do “planejamento tributário”
(...)
O enquadramento dessas pessoas jurídicas na sistemática do Simples Nacional, com a obtenção de regime tributário diferenciado, retirando dos olhos do fisco o real faturamento do grupo econômico HD KIDS, lançam por terra o argumento de que estava em curso um “planejamento tributário. Afinal de contas, as sociedades empresárias foram constituídas em nome de terceiros, mas o controle permaneceu com Victor e Helina.
(...)
A testemunha Amarílio Braga confirmou isso em Juízo. Disse, ainda, que Helina trabalhou com o pai antes de inauguradas as lojas. Porém, logo em seguida passou a atuar juntamente com Victor, administrando o grupo HD KIDS.
Segundo essa testemunha, muito embora ostentasse a condição de “sócio”, na prática, a administração da loja cabia ao casal Victor e Helina, que trabalhavam ali gerindo os negócios.
(...)
Sob tal ótica, é de se considerar que o delito se aperfeiçoou todas as vezes em que se viabilizou a supressão/redução de tributos, e isso ocorreu, segundo os autos, nos anos calendário de 2009 e 2010."
Dos trechos acima transcritos, verifica-se de extrema relevância o teor do depoimento de Victor, ora agravante, reconhecendo que utilizou interpostas pessoas para abertura de lojas do grupo HD Kids (HD KIDS SHOPPING BRINQUEDOS LTDA. e as demais incorporadas por COMERCIAL HW S.A), com o alegado fim de "planejamento tributário", o que demonstra que estava à frente dos negócios do grupo econômico lá também reconhecido.
Da mesma forma, há elementos suficientes a justificar a inclusão de Helena no polo passivo do processo originário. Consoante acima descrito, esta integrava o quadro societário de ambas as empresas e foi apontada como participante da administração das referidas empresas, nos autos da ação penal mencionada, inclusive por testemunhas que teria figurado como "laranjas", procuradas pela referida agravante para tanto, tendo trabalhado com seu pai antes da inauguração as lojas, após o que o grupo HD KIDS passou a ser administrado por ambos os agravantes.
Na oportunidade acima, restaram afastadas, inclusive, as alegações a respeito da atuação do Ministério Público, na fase investigatória.
E, em que pese ainda não ter transitado em julgado, trata-se de cognição exauriente (já confirmada por este Tribunal), em autos de processo penal, onde, inclusive, as regras para observância do contraditório e da ampla defesa se intensificam, dada a maior gravidade das respectivas implicações.
De ver-se, portanto, que a existência do grupo econômico em questão, com participação dos agravantes, constituído com intuito fraudulento, trata-se de fato reconhecido em sede de cognição exauriente, em várias searas (cível e criminal) e instâncias, em alguns casos já de maneira definitiva, o que vem confirmar os fundamentos da decisão agravada, quanto ao redirecionamento em face dos agravantes.
Desnecessário, inclusive, perscrutar acerca da identidade dos créditos tributários, neste executivo fiscal e naquela ação penal, já que o foco, aqui, é a formação do grupo econômico, fato este que restou reconhecido na referida ação penal, pela primeira e segunda instâncias. De qualquer forma, a execução fiscal originária tem por objeto débitos referentes ao período de 2008 a 2009, iniciando-se, portanto, no ano imediatamente anterior àqueles em que se considerou aperfeiçoado o delito, com a viabilização da supressão/redução de tributos, nos anos calendário de 2009 e 2010, mediante enquadramento no Simples, obtido por intermédio do referido "planejamento tributário". Todas estas condutas, portanto, de maneira conjunta, deixam clara a caracterização do desvio de finalidade das empresas em questão.
Ressalte-se que não se pode acolher a pretensão do agravante Victor de eximir-se pela responsabilidade dos débitos das empresas cujas constituições foram por si coordenadas com o intuito de "planejamento tributário", apesar de não figurar formalmente nas respectivas gerências, não prosperando, ainda, a alegação constante da referida ação penal, no sentido de que acreditava não se tratar de providência ilícita.
Não há que se falar, ainda, na necessidade de apuração administrativa, no processo originário da CDA, dos fatos e provas que motivaram a decisão agravada, inclusive com observância do contraditório e ampla defesa. Em caso de formação de grupo econômico, as circunstâncias que ensejam o redirecionamento com frequência somente são conhecidas quando já em curso o executivo fiscal, aplicando-se, portanto, o princípio da actio nata, segundo o qual a pretensão nasce a partir da ocorrência da lesão ao direito, com a ciência da exequente. Ademais, inexiste prejuízo, vez que se trata, na hipótese, de contraditório diferido e não de ausência de contraditório.
Desta forma, o vasto conjunto de processos e procedimentos entabulados em face dos ora executados, no sentido de identificar a existência de grupo econômico, torna evidente a circunstância em apreço, pois do contrário haveria de se infirmar cada um deles o que se mostra verdadeiro nonsense. Não é possível fechar os olhos para a flagrante realidade da existência de grupo econômico.
Portanto, o quadro acima descrito permite afastar o fator surpresa alegado, assim como se presta adequadamente a confirmar a decisão agravada, que reconheceu a existência do referido grupo econômico de fato, deferindo a inclusão também dos agravantes no polo passivo da execução fiscal correlata.
Conclusão
Merece, portanto, ser mantida a decisão agravada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001102529v244 e do código CRC 8e6befda.
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